VwSen-420220/8/WEI/Bk VwSen420222/8/WEI/Bk VwSen420223/8/WEI/Bk VwSen420224/7/WEI/Bk VwSen420225/7/WEI/Bk

VwSen-420220/8/WEI/Bk VwSen-420222/8/WEI/Bk VwSen-420223/8/WEI/Bk VwSen-420224/7/WEI/Bk VwSen-420225/7/WEI/Bk Linz, am 30. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die gegen den fremdenbehördlichen Zurückschiebungsversuch vom 17. Februar 1998 eingebrachten Beschwerden der folgenden, nach den Geschäftszahlen gereihten irakischen Staatsangehörigen, 1.) 2.) 3.) 4.) 5.) alle vertreten durch Dr. F wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See zuzurechnende Organe zu Recht erkannt:

I. Den Beschwerden wird insoweit Folge gegeben, als die am 17. Februar 1998 im Wege eines Sammeltransportes über den Grenzübergang Berg versuchte fremdenbehördliche Zurückschiebung der Beschwerdeführer in die Slowakei im Grunde des § 21 Abs 2 Asylgesetz 1997 als rechtswidrig festgestellt wird. Im übrigen werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

II. Der Bund hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in Höhe des Betrages von S 8.760,-- (darin enthalten S 360,-- Bundesstempel) und den übrigen Beschwerdeführern je Aufwendungen in Höhe von S 360,-- für Bundesstempel binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Die Mehrbegehren werden abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 474/1995 iVm § 53 VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die oben zu 1) bis 5) angeführten Beschwerdeführer haben in der Reihenfolge ihrer Nennung mit den Schriftsätzen vom 20. Februar 1998 (eingelangt am 24.02.1998), vom 20. Februar 1998 (eingelangt am 25.02.1998), vom 25. Februar 1998 (eingelangt am 26.02.1998), vom 16. März 1998 (eingelangt am 18.03.1998) und vom 16. März 1998 (eingelangt am 18.03.1998) jeweils eine im wesentlichen gleichlautende Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Bezirkshauptmannschaft von Neusiedl am See beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebracht, weil im Auftrag dieser Fremdenbehörde am 17. Februar 1998 die Zurückschiebung des jeweiligen Beschwerdeführers vom Haftort bis zum Grenzübergang Berg in der Slowakei durch Sicherheitswacheorgane durchgeführt worden wäre. Die Beschwerdeführer wären über die österreichische Grenzkontrollstelle ins "Niemandsland" verbracht worden, wobei die slowakischen Behörden nach dreistündiger Wartezeit die Übernahme verweigert hätten. An diesem Tag wäre mit insgesamt acht Fahrzeugen eine größere Anzahl irakischer Staatsangehöriger von verschiedenen Haftorten in Österreich abgeholt worden, um sie in die Slowakei zurückzuschieben. Die gesamte Aktion hätte von 01.00 Uhr früh bis um 23.00 Uhr in der Nacht gedauert. Die Beschwerdeführer hätten während dieser Zeit nichts zu essen und zu trinken erhalten, nicht rauchen und auch die Notdurft nicht verrichten dürfen.

Durch die geschilderte Vorgangsweise erachten sich die Beschwerdeführer in ihren rechtzeitigen Beschwerden jeweils im einfachgesetzlich gewährleisteten Recht auf Nichtzurückschiebung gemäß § 21 Abs 2 AsylG 1997 und im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art 3 EMRK, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen zu werden, verletzt und beantragen jeweils die kostenpflichtige Rechtswidrigerklärung der versuchten Zurückschiebung.

1.2. In rechtlicher Hinsicht führen die Beschwerden aus, daß es sich bei den erfolgten Zurückschiebungen nach § 55 FrG 1997 um verfahrensfreie Maßnahmen der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt handle, für die der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sachlich und örtlich zuständig sei. Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 23. September 1994, Zl. 94/02/0139, ausgesprochen, daß die Maßnahme der Abschiebung dort beginne, wo sich der tatsächliche Aufenthaltsort des Fremden befindet und das Verhalten zur Ausreise und der behördliche Zwang einsetzt. Danach richte sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Beginn der Abschiebung. Nichts anderes könne für die Zurückschiebung gelten, die faktisch die gleiche Amtshandlung darstelle, an weniger Verfahrensgrundsätze gebunden und vergleichsweise einfacher durchzuführen sei als die Abschiebung.

Die Rechtswidrigkeit der bekämpften Maßnahme wird zunächst mit § 21 Abs 2 AsylG 1997 begründet, wonach die Zurückschiebung eines Asylwerbers unter keinen Umständen erfolgen dürfe. Dennoch habe die belangte Behörde mit der Zurückschiebung begonnen und die Beschwerdeführer bis ins Niemandsland zwischen Österreich und der Slowakei verbracht. Die Ausübung von verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setze nicht erst mit der Außerlandesschaffung und Übergabe an die ausländischen Behörden, sondern bereits mit der Abholung am Haftort ein, welche daher bereits unzulässig gewesen wäre. Der Transport vom Haftort bis zur slowakischen Grenze hätte daher gar nicht durchgeführt werden dürfen. In zweiter Hinsicht sei die durchgeführte Maßnahme wegen der menschenunwürdigen Behandlung während des langandauernden Transportes bis zur slowakischen Grenze rechtswidrig gewesen. Die Art der Zurückschiebung hätte unabhängig von der Frage ihrer Zulässigkeit gegen Art 3 EMRK verstoßen.

Nach §§ 67a und 67c AVG komme es nicht darauf an, ob die bekämpfte Maßnahme im Zeitpunkt der Beschwerde noch anhält oder bereits beendet ist. Ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Behördenhandelns bestehe auch dann, wenn die Außerlandesschaffung tatsächlich nicht erfolgreich war. Das Feststellungsinteresse bestünde auch im Hinblick auf allenfalls noch geltend zu machende Amtshaftungsansprüche gegenüber der Republik Österreich. Die Feststellung der Unzulässigkeit der Zurückschiebung durch den unabhängigen Verwaltungssenat stelle eine bindende Klärung der Vorfrage in einem allfälligen zivilgerichtlichen Verfahren dar. Es könne noch nicht ausgeschlossen werden, daß die aus dem Irak geflüchteten Beschwerdeführer durch die erlittenen Angstzustände anläßlich des Transportes an die slowakische Grenze psychische Beeinträchtigungen davongetragen haben, die die Republik Österreich zum Schadenersatz verpflichten.

Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Maßnahmenbeschwerdeverfahren, nicht aber auf Parteiengehör haben die Beschwerdeführer verzichtet.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat jeweils Kopien der eingebrachten Beschwerden der belangten Behörde mit dem Ersuchen übermittelt, ihre bezughabenden Verwaltungsakten vorzulegen und eine Gegenschrift zu erstatten. Die belangte Behörde legte ihre die Beschwerdeführer betreffenden Verwaltungsakten zu den Zahlen 11/6-105367/1998, 11/6-105293/1998, 11/6-105290/1998, 11/6-105373/1998 und 11/6-105375/1998 (Reihung entsprechend den Geschäftszahlen des Oö. Verwaltungssenates) vor und brachte zum Erst- bis Drittbeschwerdeführer je Gegenschriften vom 16. März 1998 und zum Viert- und Fünftbeschwerdeführer je Gegenschriften vom 8. April 1998 ein, wobei alle Gegenschriften im wesentlichen inhaltlich gleich lauten. Die belangte Behörde bringt zunächst vor, daß der Rechtsvertreter die aufgestellten Behauptungen offensichtlich aus den Medien und nicht von den Fremden habe, da solche Schreiben im fast gleichen Wortlaut auch bei anderen Verwaltungssenaten eingelangt wären. Zum Sachverhalt wird ausgeführt, daß die Sicherheitsdirektion für Niederösterreich darüber informierte, daß die slowakischen Behörden am 17. Februar 1998 um 10.00 Uhr insgesamt 45 Personen am Grenzübergang Berg übernehmen wollten. Die schriftliche Zustimmung wäre aber von der tatsächlichen Übernahme zu unterscheiden. Üblicherweise befragten die slowakischen Beamten die Personen und falls sich herausstellt, daß der Fremde in Österreich Asylantrag gestellt hat, werde die Übernahme verweigert. Wegen der späten Verständigung und der Unterbringung in verschiedensten Schubhaftlokalen habe die belangte Behörde relativ wenig Zeit gehabt, die Zurückschiebung zu organisieren. Es habe deshalb nicht mehr festgestellt werden können, welche Personen einen Asylantrag gestellt hatten. Bekanntlich langten Asylanträge vom PGH direkt beim Asylamt ein und die Fremdenbehörde erfahre erst verspätet von einer Antragstellung im Zuge einer Aktenanforderung. Unrichtig sei jedenfalls die Behauptung des Punkt 2 des Sachverhalts (der Beschwerdeschriften).

Das Bezirksgendarmeriekommando Neusiedl am See habe mitgeteilt, daß die Beschwerdeführer am 17. Februar 1998 etwa gegen 01.00 Uhr vom PGH Linz und Wels abgeholt und in die Flüchtlingssammelstelle Neusiedl am See gebracht wurden, wo sie verpflegt worden wären. Kurz nach 09.00 Uhr wären 12 Gendarmeriebeamte mit den Schubhäftlingen Richtung Berg gefahren, wo sie gegen 09.30 Uhr einlangten. Der Grenzübergang Berg befinde sich auf slowakischem Gebiet. An der Grenze hätten die Fremden die Fahrzeuge verlassen und natürlich ihre Notdurft verrichten dürfen. Sie hätten auch die Möglichkeit gehabt, in ein Cafe zu gehen. Nach Mitteilung des Bezirksgendarmeriekommandos hätten die Schubhäftlinge nach dem Verlassen der Fahrzeuge rauchen können und tatsächlich hätten auch fast alle geraucht. Die Behauptung, die Zurückschiebung in der Art des Behördenhandelns stelle eine unmenschliche Behandlung dar, gehe daher ins Leere.

Da die slowakischen Behörden die Übernahme aufgrund laufender Asylverfahren verweigerten, wären die irakischen Staatsangehörigen zunächst wieder in die Flüchtlingssammelstelle Neusiedl am See verbracht worden, wo sie wieder verpflegt worden wären. Von dort wären sie über Weisung des BMI in die verschiedenen Polizeigefangenenhäuser zurückgebracht worden. In der Flüchtlingssammelstelle werden illegale Grenzgänger üblicherweise verpflegt und hätten auch die Möglichkeit zu duschen. Sie dürften auch rauchen, sofern sie selbst Zigaretten besitzen. Die belangte Behörde vertritt daher abschließend die Ansicht, daß keine Rechtsverletzung iSd Art 3 EMRK vorliege und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat übermittelte dem Beschwerdevertreter Kopien der Gegenschriften und räumte die Möglichkeit zur Äußerung binnen vier Wochen ein. In den Verfahren der Erst- bis Drittbeschwerdeführer teilte der Rechtsvertreter mit Eingabe vom 24. März 1998 lediglich mit, daß sich die Beschwerden jedenfalls im Sinne des § 21 Abs 2 AsylG 1997 als berechtigt erwiesen. In den Verfahren des Viert- und Fünftbeschwerdeführers wurde jeweils mit Schriftsatz vom 5. Mai 1998 eine förmliche Äußerung samt Kostenersatzantrag eingebracht.

In diesen gleichgelagerten Äußerungen wird wiederholt, daß sich aus der behördlichen Stellungnahme ergebe, daß die Beschwerden hinsichtlich § 21 Abs 2 AsylG 1997 vollinhaltlich berechtigt seien. Es wäre eine Zurückschiebung trotz Asylantragstellung entgegen dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes versucht worden. Außerdem wird je ein Protokoll über die Einvernahme des Gendarmeriehauptmanns T, der für die gesamte Zurückschiebungsaktion verantwortlich gewesen wäre, vorgelegt. Daraus ergebe sich, daß das Beschwerdevorbringen hinsichtlich § 21 Abs 2 AsylG 1997 berechtigt sei, zumal die österreichische Grenze mit den Asylwerbern bereits überschritten gewesen sei. Aufgrund der Aussagen des Hauptmannes T und der Gegenschrift der belangten Behörde geht auch der einschreitende Rechtsanwalt davon aus, daß die Behauptungen betreffend Art 3 EMRK nicht beweisbar sein werden. Dem Vorbringen, die Beschwerden wären auf Grund von Zeitungsartikeln verfaßt worden, wird jedoch entgegengetreten. Die Beschwerden seien auf Grund von Aufträgen humanitärer Organisationen und Vollmachten der betroffenen Personen erhoben worden, wobei die dem Rechtsvertreter erteilten Informationen sich im Beschwerdeschriftsatz wiederfinden. Es sei daher umgekehrt abzuleiten, daß jene Zeitungsartikel vom Februar 1998 sorgfältig recherchiert gewesen wären und den Tatsachen entsprochen hätten.

Der Antrag auf kostenpflichtige Stattgabe der Beschwerde werde vollinhaltlich aufrechterhalten. Es wird beantragt, den doppelten Beschwerdeaufwand zuzuerkennen, da ein weiterer Schriftsatz zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig geworden sei. Ohne ergänzende Stellungnahme hätte der Oö. Verwaltungssenat eine Verhandlung anzuberaumen gehabt, um Parteiengehör zu gewähren, wobei der höhere Verhandlungsaufwand zuzusprechen gewesen wäre. Deshalb sei in teleologischer Auslegung der Aufwandersatzverordnung der doppelte Schriftsatzaufwand zuzuerkennen. Abschließend wird für den Viert- und Fünftbeschwerdeführer an Kosten je der doppelte Schriftsatzaufwand von S 16.800,-- zuzüglich Barauslagen von S 230,-- (insgesamt S 17.030,--) verzeichnet.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung der Parteivorbringen festgestellt, daß der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt durch die Aktenlage hinreichend geklärt erscheint, weshalb im wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen waren. Wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges hat der erkennende Verwaltungssenat die Beschwerden zur gemeinsamen Behandlung und Entscheidung verbunden.

3.2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t :

3.2.1. Nach den insoweit übereinstimmenden Stellungnahmen der Parteien und der Aktenlage war davon auszugehen, daß die Beschwerdeführer in der Nacht des 17. Februars 1998 im Auftrag der belangten Behörde durch Gendarmerieorgane von den jeweiligen Polizeigefangenenhäusern in Oberösterreich (Linz, Wels, Steyr) abgeholt, zunächst zur Flüchtlingssammelstelle Neusiedl am See und dann in weiterer Folge bis zum Grenzübergang Berg verbracht wurden, um sie am Vormittag gegen 10.00 Uhr in die Slowakei zurückzuschieben. Dieses Ziel wurde allerdings nicht erreicht, weil die slowakischen Behörden eine Übernahme der irakischen Staatsangehörigen im Hinblick auf die in Österreich gestellten Asylgesuche schließlich ablehnten. Daraufhin mußten die Beschwerdeführer wieder zur Flüchtlingssammelstelle Neusiedl am See und später zum jeweiligen Schubhaftort zurücktransportiert werden.

Der Zeitpunkt der Asylwerbereigenschaft der Beschwerdeführer kann aufgrund der aktenkundigen Telefaxladungen des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, in den vorgelegten Verwaltungsakten, die jeweils auch der belangten Behörde nachrichtlich per Telefax zugegangen sind, abgeleitet werden. Die in Polizeigefangenenhäusern der jeweils in Klammer angeführten Polizeibehörde angehaltenen Beschwerdeführer wurden zur asylrechtlichen Ersteinvernahme wie folgt geladen:

1.) Ladung des Erstbeschwerdeführers (BPD Linz) vom 11. Februar 1998 für den 26. Februar 1998 um 08.30 Uhr unter Hinweis auf einen Asylantrag vom 10. Februar 1998; 2.) Ladung des Zweitbeschwerdeführers (BPD Wels) vom 3. Februar 1998 für den 19. Februar 1998 um 08.30 Uhr ohne Hinweis auf Asylantrag; 3.) Ladung des Drittbeschwerdeführers (BPD Wels) vom 3. Februar 1998 für den 19. Februar 1998 um 08.30 Uhr ohne Hinweis auf Asylantrag; 4.) Ladung des Viertbeschwerdeführers (BPD Steyr) vom 18. Februar 1998 für den 2. März 1998 um 08.30 Uhr unter Hinweis auf den Asylantrag vom 16. Februar 1998; 5.) Ladung des Fünftbeschwerdeführers (BPD Steyr) vom 18. Februar 1998 für den 2. März 1998 um 08.30 Uhr unter Hinweis auf den Asylantrag vom 16. Februar 1998.

Hinsichtlich der ersten drei Beschwerdeführer wußte die belangte Behörde schon vor dem Zurückschiebungstermin von einem Asylantrag. Nach einem handschriftlichen Aktenvermerk vom 27. Jänner 1998 wurde die belangte Behörde durch die Flüchtlingsübernahmestelle Neusiedl am See über die Asylanträge von noch vor der Inschubhaftnahme informiert. Beim vierten und fünften Beschwerdeführer kann aufgrund der Ladung zur asylrechtlichen Einvernahme keine rechtzeitige Kenntnis der belangten Behörde festgestellt werden. Insofern dürfte die belangte Behörde, die nach der Aktenlage auch noch keine fremdenpolizeiliche Einvernahme durchführen hat lassen, erst verspätet bzw nach dem Zurückschiebungsversuch von der Asylantragstellung erfahren haben.

3.2.2. Was die angeblich unmenschliche Behandlung im Zuge der bekämpften Maßnahme betrifft, haben die Beschwerden nur sehr allgemein gehaltene Behauptungen aufgestellt, die dem Anschein nach auch aus Zeitungsartikeln stammen könnten. Dies braucht aber nicht weiter hinterfragt werden. Der diese Behauptungen widerlegenden Darstellung der belangten Behörde in der Gegenschrift konnte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer jedenfalls nichts Wesentliches entgegensetzen. Vielmehr räumte er in den für den Viert- und Fünftbeschwerdeführer eingebrachten Äußerungen unter Hinweis auf ein Protokoll über die Vernehmung des Gendarmeriehauptmannes T ausdrücklich ein, daß eine unmenschliche Behandlung iSd Art 3 EMRK nicht nachweisbar sein werde. Davon ist auch der erkennende Verwaltungssenat nach Lektüre dieses Vernehmungsprotokolles der belangten Behörde, das ohnehin in den h. Verfahren VwSen-420224 und 420225 aktenkundig ist, überzeugt. Der Zeuge Hptm T, der die Zurückschiebung der irakischen Staatsangehörigen durchzuführen hatte, berichtet darin glaubhaft vom Transport der Schubhäftlinge von den jeweiligen Haftorten bis zur Flüchtlingssammelstelle Neusiedl am See, wo er bei seinem Eintreffen gegen 08.45 Uhr selbst wahrnahm, daß einige Schubhäftlinge ihr Frühstück zu sich nahmen. Kurz nach 09.00 Uhr fuhren dann sieben Transportwägen in Richtung Grenzübergang Berg ab, wo sie gegen 09.45 Uhr eintrafen. Auf der slowakischen Seite dieses Grenzüberganges kamen gegen 10.00 Uhr Beamte der slowakischen Fremdenpolizei und begannen unter Beiziehung von Dolmetschern mit der Befragung der insgesamt 39 Fremden, was bis 13.30 Uhr dauerte. Die Schubhäftlinge konnten während der Wartezeit vor dem Gebäude der slowakischen Grenzstation in Gruppen stehen, miteinander reden und rauchen. Auf Verlangen konnten sie in Begleitung slowakischer Grenzorgane auch ein WC im Gebäude aufsuchen. Da die slowakischen Behörden schließlich keinen einzigen irakischen Staatsangehörigen übernahmen, wurden diese wieder zur Flüchtlingsübernahmestelle Neusiedl am See zurückgebracht, wo sie um ca. 14.45 Uhr eintrafen, verpflegt wurden und die WC Anlagen benutzen konnten. Nach ca einer Stunde erging dann der Auftrag, die irakischen Staatsangehörigen in die Polizeigefangenenhäuser zurückzutransportieren.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, daß die wenig glaubhaften Beschwerdebehauptungen, die Beschwerdeführer hätten am 17. Februar 1998 während 01.00 Uhr und 23.00 Uhr nichts zu essen und zu trinken erhalten, nicht rauchen und auch die Notdurft nicht verrichten dürfen, nicht nur nicht erwiesen werden konnten, sondern vielmehr im Hinblick auf die lebensnahe Darstellung des Hptm T als unrichtig anzusehen sind.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl ua VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Abschiebung im § 36 FrG 1992, die als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen sei (idS ferner VwGH 27.1.1995, 94/02/0334; VwGH 24.2.1995, 94/02/0410; VwGH 8.9.1995, 95/02/0197; VwGH 17.11.1995, 95/02/0217), als Einheit aufzufassen, die auf den Endzweck gerichtet ist, den Fremden zum Verlassen des Bundesgebietes zu veranlassen, gleichgültig wo sich Einzelelemente ereignen. Diese gehen alle auf den Willen der die Abschiebung veranlassenden Fremdenpolizeibehörde zurück. Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit ist daher nur jener unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen örtlichen Wirkungskreis die Abschiebung beginnt (vgl VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Nach diesem Erkenntnis beginnt das Verhalten zur Ausreise am tatsächlichen Aufenthaltsort des Fremden, wo auch der behördliche Zwang einsetze und sich bis zum Passieren einer Grenzkontrollstelle fortsetze. Auch in früheren, noch zum alten § 13 Fremdenpolizeigesetz ergangenen Erkenntnissen hat der Verwaltungsgerichtshof zum Umfang der Abschiebung ausgesprochen, daß diese sowohl die Überstellung zum Flughafen als auch die Abbeförderung per Flugzeug umfasse (vgl VwGH 11.11.1993, 93/18/0456; VwGH 22.4.1994, 94/02/0009).

Diese Grundsätze müssen auch für die Maßnahme der Zurückschiebung nach dem § 55 FrG 1997 (vormals § 35 FrG 1992), die gemäß § 60 Abs 1 FrG 1997 (früher § 40 FrG 1992) ebenso wie die Abschiebung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nötigenfalls mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen ist, gelten. Bei der Zurückschiebung handelt es sich tendenziell um eine gleichartige faktische Amtshandlung wie bei der Abschiebung, auch wenn vom "Verhalten zur Rückkehr ins Ausland" und nicht vom "Verhalten zur Ausreise" die Rede ist. Ein für die Beurteilung als Maßnahme relevanter sachlicher Unterschied ist darin aber nicht zu erblicken. Zum Unterschied von der Abschiebung nach § 56 Abs 1 FrG 1997 (früher § 36 Abs 1 FrG 1992) bedarf es bei der unter anderen Voraussetzungen zulässigen Zurückschiebung keines durchsetzbaren Bescheides betreffend Aufenthaltsverbot oder Ausweisung. Die Beschwerden sind daher mit der Ansicht im Recht, daß die begrifflichen Voraussetzungen einer sog. Maßnahmenbeschwerde vorliegen. Auch die rechtzeitige Einbringung binnen sechs Wochen ab Kenntnis der gesetzten Maßnahme (vgl § 67c Abs 1 AVG) liegt vor. 4.2. § 21 Asylgesetz 1997 ( BGBl I Nr. 76/1997), der mit 1. Jänner 1998 in Kraft getreten ist (vgl § 42 Abs 2 AsylG 1997), regelt den Schutz vor Aufenthaltsbeendigung. Nach dem § 21 Abs 2 1. Halbsatz AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Gemäß § 21 Abs 3 AsylG 1997 dürfen Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde (auch) rechtskräftig festgestellt hat, daß dies nach § 57 FrG 1997 (Prüfung des sog Refoulementverbots) zulässig ist.

Asylwerber ist eine Person bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gestellten Asylantrag. Nach dem festgestellten und insofern auch unbestritten gebliebenen Sachverhalt waren sämtliche Beschwerdeführer im Zeitraum der Zurückschiebeaktion am 17. Februar 1998 bereits Asylwerber, weil nach den aktenkundigen Ladungen zur asylrechtlichen Ersteinvernahme jeweils bereits Asylverfahren beim Bundesasylamt, Außenstelle Linz, anhängig waren. Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang vorbringt, daß wegen der für die Organisation der Zurückschiebung nur kurzen Zeit nicht mehr festgestellt hätte werden können, welche Personen Asylantrag gestellt haben, so ist ihr zu entgegnen, daß es rechtlich nur darauf ankommt, daß jemand Asylwerber tatsächlich ist. Die Behörde hätte sich im Hinblick auf das unbedingte Verbot des § 21 Abs 2 AsylG 1997 vor der Organisation der Zurückschiebung vergewissern müssen, ob die irakischen Staatsangehörigen Asylanträge gestellt hatten oder nicht. Dabei hätte die belangte Behörde von den die Schubhaft vollziehenden Bundespolizeidirektionen verlangen müssen, daß sie von einem Asylantrag der angehaltenen Schubhäftlinge sofort (bspw per Telefax) informiert wird. Was die ersten drei Beschwerdeführer betrifft, erscheint ohnehin schon nach der Aktenlage die rechtzeitige Kenntnis der Asylwerbereigenschaft dokumentiert.

Die versuchte Zurückschiebung beginnend mit der Abholung der Beschwerdeführer von den jeweiligen Orten der Anhaltung in Schubhaft in Oberösterreich und ihre zwangsweise Beförderung mit Zwischenaufenthalten in der Flüchtlingssammelstelle zur und über die slowakische Grenze und zurück war daher wegen Mißachtung des Zurückschiebungsverbotes nach dem § 21 Abs 2 AsylG 1997 für rechtswidrig zu erklären.

Da die behauptete Art der unmenschlichen Behandlung iSd Art 3 EMRK während dieser Zurückschiebung schon in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt werden kann, erübrigen sich dazu weitere Ausführungen. Die Beschwerden waren insofern abzuweisen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 hat die im Verfahren obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Nach § 79a Abs 2 AVG ist der Beschwerdeführer obsiegende Partei und die belangte Behörde die unterlegene Partei, wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird. Nicht ausdrücklich geregelt wurden die Fälle, in denen die Beschwerde gegen einen Verwaltungsakt teilweise Erfolg hatte. Nach § 50 VwGG 1985 ist der Aufwandersatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren so zu beurteilen, wie wenn der Bescheid zur Gänze aufgehoben worden wäre. Analog dazu wird man den § 79a Abs 2 AVG so zu verstehen haben, daß bereits die Entscheidung, wonach ein Verwaltungsakt nur in einer Hinsicht rechtswidrig ist, als Rechtswidrigerklärung anzusehen ist, die die belangte Behörde zur unterlegenen Partei macht und den vollen Anspruch auf Aufwandersatz zur Folge hat.

Gemäß § 79a Abs 7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 VwGG 1985 auch für den Aufwandersatz nach § 79a Abs 1 AVG. Da die Beschwerdeführer beim gegebenen Sachverhalt denselben Verwaltungsakt, nämlich die versuchte gemeinsame Zurückschiebung in die Slowakei im Wege eines Sammeltransportes, angefochten haben und die getrennt eingebrachten Beschwerden die Unterschrift desselben Rechtsanwaltes aufweisen, kommt die Regel des § 53 Abs 2 VwGG zur Anwendung, wonach § 53 Abs 1 VwGG sinngemäß gilt. Dieser sieht für mehrere Beschwerdeführer, die gemeinsam einen Verwaltungsakt in einer Beschwerde angefochten haben, vor, daß die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz so zu beurteilen ist, wie wenn die Beschwerde nur von dem in der Beschwerde erstangeführten Beschwerdeführer eingebracht worden wäre. An die Stelle des erstangeführten Beschwerdeführers tritt nach § 53 Abs 2 Satz 2 VwGG jener, dessen Beschwerde die niedrigste Geschäftszahl trägt. Die gesamte Regelung gilt nur für den Fall, daß die Beschwerden jeder einzelnen Partei dasselbe rechtliche Schicksal haben (vgl Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 3. A, 1987, 68, Anm 1, und 709, Rechtsprechung zu § 53 VwGG).

Gegenständlich haben die Beschwerdeführer denselben Verwaltungsakt mit gleicher Begründung angefochten. Ihre gleichgelagerten Beschwerden werden vom erkennenden Verwaltungssenat in gleicher Weise erledigt. Sie erfahren damit dasselbe rechtliche Schicksal, weshalb § 53 Abs 2 VwGG zur Anwendung gelangt. Die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz ist so zu beurteilen, wie wenn die Beschwerde nur von dem Beschwerdeführer mit der niedrigsten Geschäftszahl eingebracht worden wäre. Daher besteht generell nur Anspruch auf einmaligen Aufwandersatz. Barauslagen für mehrfache Stempelgebühren sind jedoch zu ersetzen (vgl Erk. des VwGH v 26.11.1982, Zl. 81/08/0089, 0092, wiedergegeben bei Dolp, aaO, 710).

Beim gegenständlichen Verfahrensergebnis war daher dem Erstbeschwerdeführer, dessen Beschwerde die niedrigste Geschäftszahl trägt, als der obsiegenden Partei der Ersatz seiner Aufwendungen gegen den Bund, für den die belangte Fremdenbehörde funktionell tätig geworden ist, zuzuerkennen. Die übrigen Beschwerdeführer hatten nur Anspruch auf die Stempelgebühren. Als Aufwendung gelten nach § 79a Abs 4 AVG neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen und Fahrtkosten vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für Schriftsatz- und für Verhandlungsaufwand. Nach § 1 Z 1 der am 1. Jänner 1996 inkraftgetretenen Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers, BGBl Nr. 855/1995, beträgt der dem Beschwerdeführer als obsiegender Partei zustehende Schriftsatzaufwand S 8.400,--. Ein Verhandlungsaufwand ist nicht entstanden, da die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nach Lage der Beschwerdefälle nicht notwendig war. Den zu VwSen-420224 und 420225/1998 gestellten Anträgen auf doppelten Aufwandersatz wegen eines weiteren Schriftsatzes war nicht zu folgen, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der pauschalierte Schriftsatzaufwand für alle im Verfahren erstatteten Schriftsätze nur einmal zusteht (vgl ua VwGH 20.12.1993, 93/02/0182; VwGH 5.7.1996, 95/02/0549).

Die Beschwerdeführer hatten jeweils für die Eingabengebühr und für Vollmachtsstempel aufzukommen. Demnach sind Bundesstempelgebühren in Höhe von je S 360,-- angefallen. Die Beilagengebühr von je S 50,-- in den Verfahren des Viert- und Fünftbeschwerdeführers waren nicht ersatzfähig, da die Vorlage der ohnehin aktenkundigen Niederschrift über die Vernehmung des Hptm T zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war. Insgesamt waren daher dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von S 8.760,-- und den übrigen Beschwerdeführern je Aufwendungen von S 360,-- zuzuerkennen. Die Mehrbegehren waren abzuweisen.

Eine Leistungsfrist sieht der novellierte § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Fall des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 3.11.2000, Zl.: 98/02/0296