VwSen-220299/2/Gu/Bf

Linz, 13.10.1992

VwSen - 220299/2/Gu/Bf Linz, am 13. Oktober 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Engelbert M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14.9.1992, Ge96-2257-1991/Sp, wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 366 Abs.1 Z.3 2.Fall i.V.m. § 74 GewO 1973 i.d.F. BGBl.Nr.399/1988.

2. Der Berufungswerber hat an Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren 400 S an den O.ö. Verwaltungssenat binnen 2 Wochen zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als Gastwirt am 6.7.1991, 12.7.1991, 13.7.1991 und 16.7.1991 eine gewerbliche Betriebsanlage, welche geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, nämlich seinen Gastgarten beim Haus Gmunden,am 6.7.1991 bis 22.55 Uhr, am 12.7.1991 bis 23.00 Uhr, am 13./14.7.1991 bis 0.30 Uhr und am 16.7.1991 bis 23.15 Uhr ohne die erforderliche Genehmigung betrieben und dadurch § 66 Abs.1 Z.3 2.Fall i.V.m. § 74 der GewO 1973, BGBl.Nr.50/1974 i.d.F. BGBl.Nr.399/1988 begangen zu haben. Ihm wurde deswegen eine Geldstrafe von 200 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Stunden und ein Verfahrenskostenbeitrag von 20 S auferlegt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Betriebsinhaber im wesentlichen geltend, daß er sich konsequent bemüht habe, den Betrieb in seinem Gastgarten um 22.00 Uhr zu schließen.

Aus den im Spruch angegebenen Uhrzeiten, die er - ohne ein weiteres Beweisanbot abzugeben - anzweifle, sei jedoch klar zu ersehen, daß es sich knapp nach 22.00 Uhr nur mehr um eine Auslaufkonsumation handeln habe können. Zum Termin 13./14.7.1991 stellt er fest, daß zu diesem Zeitpunkt das große Gmundner Licht am Seefest stattgefunden habe, bei dem das Feuerwerk erst um 22.00 Uhr begonnen habe. Es habe sich zu der Zeit eine große Menschenmenge um den Gastgarten aufgehalten und sei unkontrollierbar gewesen, ob und wann jemand im Gastgarten Platz genommen habe. Er sehe nicht ein, daß eine Auslaufkonsumation ohne jegliche Lärmentwicklung nicht platzgreifen könne und sehe den Gastgarten nicht als genehmigungspflichtige Betriebsstätte an. Die Gäste würden es als völlig unverständig sehen, derartige Einschränkungen in Kauf nehmen zu müssen, reagierten mit größtem Unmut und teilweise auch beleidigenden Äußerungen. Es sei schade, wenn aus persönlichen einseitigen nachbarlichen Ressentiments Schaden für den Österreichischen Fremdenverkehr erwachse, der andererseits mit Riesensummen beworben werde.

Schließlich ersucht er seine, als Einspruch bezeichnete Berufung zur Kenntnis zu nehmen. Dem Grunde nach begehrt er somit wegen der Sache nicht bestraft zu werden.

Nachdem kein handgreifliches Beweisanbot vorliegt und die Beurteilung rechtlicher Natur ist, konnte die Berufungsentscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

Aus dem Akt ergibt sich, daß der Beschuldigte bereits aufgrund früherer Interventionen von Nachbarn und insbesondere auch nach einer Kontrolle der Funkstreife am 24.6.1991 informiert war, daß sich die Nachbarn durch den nächtlichen Betrieb des Gastgartens gestört fühlten.

Der Berufungswerber hat zutreffend vermerkt, daß er im Besitze einer Gastgewerbekonzession ist, deren Betriebsfläche sich auch auf den Gastgarten erstreckt.

Die grundsätzliche Eignung des Gastgartens zur Konzessionsausübung wurde anläßlich des seinerzeitigen Konzessionsverfahrens festgestellt.

Die Anlagen eines Gastgewerbebetriebes so auch eines Gastgartens sind - ähnlich wie bei einer anderen Betriebsstätte - nicht schlechthin genehmigungspflichtig (vergleiche dagegen die früher anders lautende Bestimmung nach der GewO 1859 bezüglich der ediktalpflichtigen Anlagen) sondern nur dann, wenn die Möglichkeit besteht, daß bestimmte Einwirkungen, so auch im gegenständlichen Fall durch Lärm auf die Nachbarschaft ausgehen.

Spätestens nach den Protesten der Nachbarn und nach dem Einschreiten der Gendarmerie am 24.6.1991 hätte daher der Gewerbeinhaber erkennen müssen, daß die Möglichkeit der Einwirkung auf die Nachbarschaft durch den Betrieb des Gastgartens bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit eines ordentlichen Gewerbetreibenden bestand und hätte er diesen Betriebsteil nur längstens bis zum Eintritt der Störwirkung, deren Möglichkeit bereits nach Absinken des Tages- Umgebungslärmpegels und nicht erst ab 22.00 Uhr gegeben sein kann, ohne gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung unterlassen müssen. Daß er diese Sorgfaltspflicht nicht wahrnahm, macht ihn für die von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vorgeworfene Tat verantwortlich und ist das Verschulden nicht als geringfügig anzusehen. Wenngleich der Unrechtsgehalt der Tat geringfügig war - nicht zuletzt steht durch den Bewußtseinsstand der Bevölkerung initiiert die Novelle der Gewerbeordnung, die eine Erlaubnis des Betriebes von Gastgärten bis 23.00 Uhr vorsieht, unmittelbar bevor, weil ansonsten durch Nachbarverfahren im dichter bebauten Gebiet diese Art der sozialen Kontakte in der der Erholung dienenden Zeit am Abend schlechthin unmöglich würde.

Es konnte infolge Fehlens eines der Erfordernisse für die Anwendung des § 21 VStG mit keiner Ermahnung das Auslangen gefunden werden und war die maßgerechte geringe Bestrafung des Beschuldigten zu bestätigen.

Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß ein Kostenbeitrag von 40 S für das Berufungsverfahren vorzuschreiben war (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6