Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220313/5/Kl/La

Linz, 03.01.1994

VwSen-220313/5/Kl/La Linz, am 3. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F W , P , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L , L , L , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.8.1992, Zl. 501/W-78/91a-Str, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruchpunkt 1) das Datum des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides "vom 28.8.1990" zu lauten hat, in lit.a) und lit.b) die Jahreszahl auf "1991" zu berichtigen ist, und der Spruchpunkt 2) hinsichtlich der angeführten Auflage wie folgt zu ergänzen ist: "... des Gastgartens mit 11.00 bis 22.00 Uhr festgelegt wird und bis 22.00 Uhr sämtliche Manipulationsarbeiten ...".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 11.400 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde hat mit Straferkenntnis vom 20.8.1992, GZ 501/W-78/91a-Str, über den Berufungswerber wegen Übertretungen nach § 367 Z26 GewO 1973 in Verbindung mit dem Bescheid des Magistrates Linz vom 28.8.1990, GZ 501/W-270/90, in 19 Fällen eine Geldstrafe von jeweils 3.000 S, insgesamt 57.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 3 Tagen, insgesamt 57 Tage, verhängt, weil der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F GesmbH. & Co KG mit dem Sitz in L , H , welche Betreiberin des im Standort L H , etablierten Gastlokals "V " ist, es zu verantworten hat, daß im angeführten Lokal 1) zu den in lit.a bis lit.k angeführten Zeiten die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 28.8.1992, GZ 501/W-270/90, unter Punkt 6) vorgeschriebene Auflage, daß "ab 22.00 Uhr die Funktionsfähigkeit der Schallschleuse des Gastlokales wieder voll herzustellen ist und die Fenster der Betriebsanlage ab 22.00 Uhr dauerhaft und vor dem Öffnen Unbefugter geschlossen zu halten ist", nicht eingehalten wurde, indem, wie von Organen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus, festgestellt wurde, die straßenseitig gelegenen Fenster und die straßenseitige Lokaleingangstüre ohne zwingenden Grund geöffnet waren, wobei die Lokaleingangstüre sogar mittels Keil bzw. eines Stoppers offengehalten wurde; und im Spruchteil 2) zu den unter lit.a bis lit.h angeführten Zeiten die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 28.8.1990, GZ 501/W-270/90, unter Punkt 5) angeführte Auflage, daß "die Betriebszeit des Gastgartens mit 11.00 Uhr festgelegt wird und bis 22.00 Uhr sämtliche Manipulationsarbeiten im Gastgartenbereich abzuschließen sind", nicht eingehalten wurde, indem der Gastgarten betrieben wurde, indem sich zu diesen Zeitpunkten noch zahlreiche Gäste im Gastgarten aufhielten und Getränke konsumierten.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 5.700 S auferlegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, welche das Straferkenntnis zur Gänze anficht.

Begründend wurde ausgeführt, daß eine Verantwortung des Berufungswerbers nicht vorliege, da er die Verantwortung an Herrn H K übertragen wurde, welcher "in regelmäßig durchgeführten Stichproben überprüft wird". Damit werde glaubhaft gemacht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im übrigen hätte zwischen den Vorwürfen zu Punkt 2) lit.b und den übrigen Vorwürfen zu 2) lit.a bis lit.h differenziert werden müssen. Es wird weiters auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulasse, daß der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst sich persönlich annimmt, und es muß ihm daher zugebilligt werden, daß er die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überläßt und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle beschränkt. Es hätte daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung mangels Verschuldens das Strafverfahren eingestellt werden müssen. Weiters wurde die Zitierung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides unter Punkt 1) sowie die Datierung der Fakten Punkt 1) lit.a und lit.b gerügt. Zur Strafe wurde angeregt, daß die Strafen je nach den Unterschieden im Ausmaß des Ungehorsams unterschiedlich hoch hätten verhängt werden müssen. Weiters wurde gerügt, daß als Erschwerungsgrund laufend neue Anzeigen angeführt worden seien. Es können aber nur Vorstrafen einen Erschwerungsgrund bilden. Im übrigen sei die verhängte Strafe von je 3.000 S überhöht.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme mitgeteilt, daß das Datum des Bescheides, dessen Auflagen vom Beschuldigten nicht eingehalten wurden, sowie auch die unter Punkt 1) lit.a und lit.b angeführten Tatzeitpunkte aufgrund von Schreibfehlern fehlerhaft wiedergegeben wurden.

Es handle sich dabei um offenkundige Schreibfehler, welche auch gemäß § 62 Abs.4 AVG berichtigungsfähig seien. Auf die korrekte Anführung in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.10.1991 wurde hingewiesen. Es wurde daher die Abweisung der Berufung beantragt.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsstrafakt. Nach Einsichtnahme in Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen erwies sich der Sachverhalt in den entscheidungsrelevanten Punkten geklärt, nicht widersprüchlich, vom Berufungswerber nicht bestritten und daher als erwiesen. Der im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene - und auch in der Berufung nicht bestrittene - Sachverhalt wird daher auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Im Grunde der schriftlichen Berufungsausführungen, welche außer der Rüge der Mangelhaftigkeit aber im wesentlichen sich nur gegen die rechtliche Beurteilung richten, und in welchen eine mündliche Verhandlung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz, Baurechtsamt, als Gewerbebehörde erster Instanz, vom 28.8.1990, GZ 501/W-270/90, wurde gemäß §§ 81, 333 und 356 GewO 1973 iVm § 27 Abs.2 des Arbeitnehmerschutzgesetzes die Änderung der Betriebsanlage der F GesmbH. & Co KG dahingehend genehmigt, als zwei Schanigärten in H und H , beide KG L , unter Einhaltung folgender Auflagen genehmigt wurden:

"Hinsichtlich der Betriebsanlage im Standort "H " (V ) 5) die Betriebszeit des Gastgartens wird mit 11.00 bis 22.00 Uhr festgelegt. Bis 22.00 Uhr sind sämtliche Manipulationsarbeiten im Gastgartenbereich abzuschließen.

6) Ab 22.00 Uhr ist die Funktionsfähigkeit der Schallschleuse des Gastlokales wieder voll herzustellen. Die Fenster der Betriebsanlage sind ab 22.00 Uhr dauerhaft und vor dem Öffnen Unbefugter geschlossen zu halten." 5.2. Vom Berufungswerber blieb in seiner Berufung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in den Spruchteilen 1) und 2) vorgeworfene Sachverhalt unbestritten, sodaß dieser (siehe oben unter Punkt 4.) als erwiesen anzusehen ist. Dieser Sachverhalt steht im Widerspruch zu den zitierten Auflagen im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid. Es hat daher der Berufungswerber den Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 iVm dem Bescheid bzw. den Bescheidauflagen objektiv erfüllt.

5.3. Eine Spruchkorrektur war aber insofern erforderlich und berechtigt, als die Behörde erster Instanz in einem offenkundigen Schreibfehler unter Spruchpunkt 1) den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid mit der Jahreszahl 1992 anstelle von 1990 zitierte und im Spruchteil 1) lit.a und lit.b ebenfalls irrtümlich anstelle von 1991 die Jahreszahl 1992 zitierte. Sowohl aus dem Verfahrensakt, der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Oktober 1991 als erste Verfolgungshandlung und der Bescheidbegründung ist dem Berufungswerber ersichtlich, daß es sich um einen offenkundigen Schreibfehler der belangten Behörde handelt und war der wahre Sachverhalt dem Berufungswerber bekannt. Durch die Richtigstellung wird der Berufungswerber in seinen Rechten nicht verletzt. Die Ergänzung des Spruchteiles 2) hinsichtlich der Zitierung der Auflage Punkt 5) stellt nur eine Vervollständigung der gesamten Auflage dar, welche aber am Sachverhalt nichts ändert. Die Vervollständigung dient im übrigen nur der sprachlichen Klarstellung.

5.4. Wenn der Berufungswerber seine Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestreitet und die Übertragung von Aufgaben bzw. der Verantwortung an Herrn H K und sohin die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs.2 VStG geltend macht, so geht dieses Vorbringen ins Leere.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck, daß ihre Verantwortlichkeitsregelungen nur dann anzuwenden sind, sofern es keine Sonderbestimmungen gibt.

Da die Gewerbeordnung in § 9 Abs.1 und § 370 Abs.2 selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft, ist für den Bereich des Gewerberechtes nach dem diesbezüglichen klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG der § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 755 mit Nachweis).

Gemäß § 9 Abs.1 der GewO 1973 können juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts ein Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer bestellen.

Wurde daher für das konzessionierte Gewerbe eines Barbetriebes ein Geschäftsführer gemäß § 39 GewO 1973 bestellt und behördlich genehmigt, so ist der Geschäftsführer dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Es muß sich daher der Gewerbeinhaber eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt (§ 39 Abs.3 GewO 1973). Unter diesem Aspekt ist auch die Regelung des § 370 Abs.2 GewO 1973, wonach Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind, naheliegend bzw. logische Folge.

Eine weitere Delegierung der Verantwortung ist in der GewO nicht vorgesehen.

5.5. Die Berufung bestreitet weiters ein Verschulden des Berufungswerbers, indem sie unter bezug auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes behauptet, mit Aufgabenbereichen und mit der Verantwortung Herrn H K betraut zu haben, der "von mir in regelmäßig durchgeführten Stichproben überprüft wird", und damit glaubhaft machen will, daß kein Verschulden vorhanden ist.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet. Das einzige Berufungsvorbringen, daß nämlich Herr H K in regelmäßig durchgeführten Stichproben überprüft wird, ist im Sinne der ständigen Judikatur nicht stichhaltig, weil der Verwaltungsgerichtshof schon mehrmals ausgesprochen hat, daß eine bloß stichprobenartige Überwachung des Bevollmächtigten zur Annahme eines mangelnden Verschuldens nicht ausreicht. Es war daher die diesbezüglich geltend gemachte Mangelhaftigkeit nicht stichhaltig und nicht entscheidungsrelevant, weshalb auch eine Zeugeneinvernahme nicht erforderlich war.

Ein weitergehendes Vorbringen hat aber der Berufungswerber in seiner Berufung unterlassen, insbesondere welche Maßnahmen er getroffen hat, um die Einhaltung der Bescheidauflagen zu garantieren bzw. welches Kontrollnetz er geschaffen hat. Es war daher das Berufungsvorbringen allein schon nicht geeignet, das mangelnde Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift glaubhaft zu machen.

Schließlich kann allein die Namhaftmachung einer Person und die Berufung auf ihre Tauglichkeit den Berufungswerber nicht entlasten. Vielmehr bedarf es des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Ein wirksames Kontrollsystem konnte hingegen nicht nachgewiesen werden, es wurde nämlich nicht einmal eine wirksame Kontrolle behauptet.

5.6. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Danach hat die belangte Behörde zu Recht das Interesse an der geordneten Gewerbeausübung sowie auch insbesondere des Nachbarschutzes ins Treffen geführt, welches durch die Nichteinhaltung der Bescheidauflagen in erheblichem Maße verletzt ist.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat zutreffend - in gesetzmäßiger Ausübung des ihr zukommenden Ermessens - eine einschlägige Vorstrafe als straferschwerend gewertet. Wenn der Berufungswerber bemängelt, daß die belangte Behörde Anzeigen und anhängige Verwaltungsstrafverfahren als erschwerend wertet, so ist diesen Behauptungen die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses entgegenzuhalten und hat der Berufungswerber diese falsch interpretiert. Die belangte Behörde weist zu Recht darauf hin, daß trotz der Bemängelung des Berufungswerbers wegen Nichteinhaltung von Bescheidauflagen diese trotz Kenntnis weiterhin nicht eingehalten wurden und dies zu weiteren Anzeigen führte.

Dies ist im Sinne eines erhöhten Verschuldens zu verstehen bzw. als ein Umstand, der den Berufungswerber zu einem Schuldbewußtsein hätte bringen müssen. Dieser Umstand war daher im Sinne des Schuldausmaßes erschwerend zu werten.

Schließlich zeigt das Verhalten des Berufungswerbers, daß er uneinsichtig ist bzw. nicht gewillt ist, Bescheidauflagen und Verwaltungsbestimmungen einzuhalten. Milderungsgründe waren im Verfahren vor der belangten Behörde sowie auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten und waren daher nicht zu berücksichtigen. Nicht zuletzt aufgrund der einschlägigen Vormerkung stand daher auch der Spezialpräventionsgedanke im Vordergrund. Auch hat bereits die belangte Behörde auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers Bedacht genommen. Der Berufungswerber hat auch in seiner Berufung keine geänderten Umstände bekanntgegeben. In Anbetracht dieser Erwägungen zur Strafbemessung erscheint daher die festgesetzte Geldstrafe von jeweils 3.000 S pro Verwaltungsdelikt nicht als überhöht. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß ein gesetzlich vorgesehener Strafrahmen bis zu 30.000 S besteht und daher die verhängte Geldstrafe jeweils nur ein Zehntel des gesetzlichen Strafrahmens ausmacht und sohin im untersten Bereich gelegen ist.

Unter diesem Aspekt kommt zwar der Berufungsausführung des unterschiedlich langen Ungehorsams hinsichtlich der jeweiligen Tatbegehungen in ihrer Gewichtung Berechtigung zu, es ist aber - wie bereits ausgeführt - die Verhängung von einer Geldstrafe von 3.000 S als sehr milde zu bewerten, sodaß - wie der Berufungswerber ausführt - für eine längere Dauer des Ungehorsams - wie zB. beim Faktum 2) lit.b und 2) lit.h eine viel höhere Geldstrafe gerechtfertigt wäre. Es ist daher der Berufungswerber durch die Verhängung einer einheitlichen niedrigeren Strafe in seinen Rechten nicht verletzt und kommt ihm im Berufungsverfahren überdies die Wohltat des Verbots der reformatio in peius zu.

Die verhängten Geldstrafen sind daher dem Unrechtsgehalt der Tat, der Tat und dem Verschulden sowie den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angemessen und jedenfalls erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es waren daher die Geldstrafen zu bestätigen.

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 11.400 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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