Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220129/2/Kon/Rd

Linz, 28.04.1992

VwSen-220129/2/Kon/Rd Linz, am 28. April 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau Erika Ursula G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 24. Jänner 1992, Ge452-1991, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 189 Abs.1 Z.3 GewO 1973; § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 44a VStG, § 45 Abs.1 Z.3 VStG, § 51 Abs.1 VStG und § 51e Abs.1 VStG.

II. Es entfällt die Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem eingangs zitierten Straferkenntnis über Frau Erika Ursula G wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z.2 i.V.m. § 189 Abs.1 Z.3 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 500 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden verhängt, weil sie als Besitzerin der Gewerbeberechtigung für das Marktfahrergewerbe im Standort D, wie anläßlich einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle am 16.11.1991 um 9.30 Uhr bei ihrem Verkaufsstand am Bauernmarkt vor dem neuen Rathaus in Linz festgestellt worden ist, dort "Glühmost" in Bechern an Marktbesucher ausgeschenkt hat, ohne im Besitze einer hiefür erforderlichen Konzession für das Gastgewerbe gewesen zu sein.

Ferner wurde die Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 50 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Die Erstbehörde legte ihrem Schuldspruch im wesentlichen die Anzeige des Magistrates Linz vom 26.11.1991 zugrunde.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und darin eingewandt, daß der buschenschankmäßige Ausschank von Obstwein und Obstmost durch die Besitzer von Obstgärten, soweit es sich um deren eigene Erzeugnisse handle, nicht unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung falle. Da sie Besitzerin eines Obstgartens sei, nur eigenes Obst selber lese, presse, lagere und pflege und auch selber (in sehr geringen Mengen) ausschenke, erachte sie sich zu unrecht bestraft.

Die Erstbehörde hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG Abstand genommen, sodaß die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung eingetreten ist. Die Erstbehörde hat keine Gegenschrift zur vorliegenden Berufung erstattet.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z.2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z.2) ohne die erforderliche Konzession ausübt. Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 44a lit.a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Den Bestimmungen des § 44a VStG wird dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

Im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Ertragsabsicht einerseits und dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG andererseits, hätte im Spruch des erstbehördlichen Erkenntnisses angeführt sein müssen, zu welchem Preis die Beschuldigte Glühmost ausschenkte. Die Frage der Ertragsabsicht als Kriterium der Gewerbsmäßigkeit kann nämlich im vorliegenden Fall nur durch einen Vergleich zwischen dem Ausschankpreis und den ermittelten Gestehungskosten der Beschuldigten geprüft werden. Die unterbliebene Anführung des Ausschankpreises im erstbehördlichen Spruch bewirkt sohin eine unzureichende Konkretisierung der der Beschuldigten angelasteten Tat. Da es dem unabhängigen Verwaltungssenat als Berufungsinstanz in der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr möglich war, ergänzende Ermittlungen in bezug auf den Ausschankpreis anzustellen, war wie im Spruch (Abschnitt I) zu entscheiden.

Gemäß § 51e Abs.1 VStG war keine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anzuberaumen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war.

Zu II.: Der Kostenausspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung die Beschwerde an den Verwaltungs- oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sofern sie vom Beschuldigten erhoben wird, ist sie von einem Rechtsanwalt zu unterfertigen. Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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