VwSen-220346/10/Kl/Rd

Linz, 26.01.1994

VwSen-220346/10/Kl/Rd Linz, am 26. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Dkfm. O S , vertreten durch RA DDr. M N , P , W , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.10.1992, MA2-Ge-2527-1992 Ste, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und mündlicher Verkündung am 25.1.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das Straferkenntnis hinsichtlich des Tatvorwurfes betreffend die Arbeitnehmerin H aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

Im übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu berichtigen ist:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma S GesmbH, W , E , zu vertreten, daß, wie ... wurde, der Arbeitnehmer S K die mit 10 Stunden festgelegte Tagesarbeitszeit wie folgt überschritten hat:

am 15.1.1992 10 Std. 55 Min. Tagesarbeitszeit, Überschreitung: 55 Min.

am 16.1.1992 11 Std. 05 Min. Tagesarbeitszeit, Überschreitung: 1 Std. 05 Min." Bei den verletzten Rechtsvorschriften ist überdies "§ 7 Abs.1" zu zitieren; die verhängte Geldstrafe hat zu lauten:

"Geldstrafe von 300 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden".

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 31 Abs.2, 32 und 45 Abs.1 Z3 VStG sowie §§ 24, 51, 21, 19 und 16 VStG.

II. Als Kostenbeitrag ist zum Verfahren erster Instanz ein Betrag von 30 S (ds. 10 % der verhängten Strafe) und zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ein Betrag von 60 S(ds. 20% der verhängten Strafe) zu leisten.

Hinsichtlich der Verfahrenseinstellung entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

§ 64 Abs.1 und 2 sowie § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21.10.1992, MA2-Ge-2527-1992 Ste, wurde über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 iVm § 28 Abs.1 AZG eine Geldstrafe von insgesamt 600 S, Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, verhängt, weil er es als Geschäftsführer der Firma S GesmbH, W , E , zu vertreten hat, daß, wie bei einer durch das Arbeitsinspektorat Wels am 11.2.1992 durchgeführten Überprüfung festgestellt wurde, die Arbeitnehmer R H und S K die mit 10 Stunden festgelegte Höchstgrenze der Tagesarbeitszeit wie folgt überschritten haben:

H am 21.1.1992 - 11 Stunden K am 15.1.1992 - 10 Stunden 55 Minuten und am 16.1.1992 - 11 Stunden 05 Minuten.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 60 S festgelegt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Ermahnung beantragt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß in vorgreifender Beweiswürdigung Zeugen nicht gehört wurden, der Beschuldigte alleiniger Geschäftsführer sei, für die Zentrale einzelne Abteilungsleiter als Bevollmächtigte bestellt seien, welcher Personenkreis verläßlich und gewissenhaft sei und welche auch stichprobenartig kontrolliert werden. Ein Verschulden läge daher nicht vor.

3. Der Magistrat der Stadt Wels legte die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vor und hat keine Stellungnahme abgegeben.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.1.1994, an der neben dem Berufungswerber und seinem Vertreter ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des beteiligten Arbeitsinspektorates teilnahmen und der Zeuge S K einvernommen wurde.

4. Folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt wurde erhoben und als erwiesen festgestellt:

4.1. Die Arbeitnehmerin R H hat die gesetzlich festgelegte Tagesarbeitszeit am 21.1.1992 um 1 Stunde überschritten.

Der Arbeitnehmer S K ist Lagerleiter der Firma S GesmbH in W , E , und hat am 15.1.1992 die zulässige Arbeitszeit um 55 Minuten und am 16.1.1992 die Tagesarbeitszeit um eine Stunde 05 Minuten überschritten. Diese Arbeitszeitüberschreitungen sind aufgrund der Ausdrucke der Stechuhr als erwiesen anzusehen, lagen dem gesamten Strafverfahren zugrunde und dienten auch zur Abrechnung der Überstunden in der Firma.

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit wurde festgestellt, daß der Berufungswerber alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S GesmbH in W ist, der Standort sich in W , E befindet und dieser Standort mit September 1992 geändert wurde auf E . Eine schriftliche Bestellung des S K zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 4 VStG wurde nicht behauptet und auch nicht durch eine Urkunde nachgewiesen. Herr K ist Lagerleiter und Vorgesetzter von sechs Arbeitnehmern. Er kann zwar nach seinen Aussagen bei dringendem Arbeitsbedarf Überstunden anordnen, sofern die betreffenden Arbeitnehmer der Überstundenleistung zustimmen. Zum Tatzeitpunkt wußte Herr K nicht, daß die gesetzlich geregelte Höchsttagesarbeitszeit 10 Stunden beträgt. Auch hat er bei Unzulänglichkeiten seitens der Arbeitnehmer keine Möglichkeit, mit Maßnahmen durchzugreifen. Vielmehr hat er dies seinem Vorgesetzten und verantwortlichen Geschäftsführer, nämlich dem Berufungswerber, zu melden, welcher entsprechende Maßnahmen zu treffen hat bzw. trifft.

Der Berufungswerber als Verantwortlicher für die Zentrale in Wels und neun weitere Filialen führt nach seinen eigenen Angaben stichprobenartige Kontrollen durch, welche lediglich zufallsmäßig und nicht regelmäßig stattfinden, wonach auch zu verstehen ist, daß einen Monat nicht kontrolliert wird.

4.2. Dies ergibt sich aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere aus den Aussagen des glaubwürdigen und überzeugend erscheinenden S K , sowie auch aus den Aussagen des Berufungswerbers selbst. Das Ergebnis steht auch in keinem Widerspruch zum bisherigen Verfahrensstand.

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Arbeitszeitgesetz, BGBl.Nr. 461/1969 idgF, darf die Arbeitszeit 10 Stunden täglich nicht überschreiten und die Wochenarbeitszeit um nicht mehr als 10 Stunden wöchentlich überschreiten.

Bei Vorliegen eines erhöhten Arbeitsbedarfes können Überstunden geleistet werden. Wöchentlich sind jedoch nicht mehr als 10 Überstunden zulässig. Die Tagesarbeitszeit darf 10 Stunden nicht überschreiten (§ 7 Abs.1 AZG).

Gemäß § 28 Abs.1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zuwiderhandeln, mit einer Geldstrafe von 300 S bis 6.000 S oder mit Arrest von drei Tagen bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

5.2. Aus dem bisherigen Verfahrensgang, insbesondere aus den Arbeitszeitaufzeichnungen, haben sich die im Vorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses aufgezeigten Arbeitszeitüberschreitungen einwandfrei ergeben. Diese Arbeitszeitüberschreitungen wurden auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung als erwiesen bestätigt. Dabei kam insbesondere auch zum Ausdruck, daß zum Tatzeitpunkt ein erhöhter Arbeitsanfall vorgelegen war und daher Mehrleistungen erforderlich waren. Daran ändert auch nicht der Umstand, daß die geleistete Mehrarbeit mit Zustimmung der jeweiligen Arbeitnehmer erfolgte. Jedenfalls wurden die geleisteten Mehrarbeitsstunden als Überstunden entlohnt.

Es ist daher der objektive Tatbestand der obzitierten Verwaltungsübertretung erwiesen und erfüllt.

5.3. Hinsichtlich der Arbeitnehmerin H ist weiters festzustellen, daß als einzige und erste Verfolgungshandlung eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.7.1992 vom Magistrat Wels erging, in welcher als Tattag der 21.1.1991 vorgeworfen wurde. Dieser Tatvorwurf lag auch der Strafverhandlung vor dem Magistrat Wels am 26.8.1992 (vgl. Gegenstand der Verhandlung) zugrunde.

Nach § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von einer Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2) vorgenommen worden ist. Eine Verfolgungshandlung unterbricht nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. VwGH vom 26.4.1993, Zl. 92/10/003). Als wesentliche Konkretisierung der Tat ist der Tatzeitpunkt zu betrachten. Da der erwiesene Tatzeitpunkt 21.1.1992 innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen wurde, ist bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich des diesbezüglichen Tatvorwurfes aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

5.4. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Berufungswerber ist alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer und daher nach außen vertretungsbefugtes Organ der S GesmbH in W . Er ist sohin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Die zur Vertretung nach außen Berufenen können auch verantwortliche Beauftragte für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens bestellen, denen die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Verantwortlicher Beauftragter kann aber nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist (§ 9 Abs.2 und 4 VStG). Ein solcher vom Gesetz und auch von der diesbezüglichen strengen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Bestellungsnachweis wurde weder behauptet noch wurde er tatsächlich erbracht.

Wenn hingegen der Berufungswerber die Bestellung eines Bevollmächtigten, nämlich des Herrn S K als Lagerleiter, ins Treffen führt, so hat der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich mehrmals ausgesprochen, daß im Gegensatz zur Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit bei Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs.2 und 4 VStG bei Bestellung eines Bevollmächtigten im Sinn des § 28 AZG die grundsätzliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers aufrecht bleibt. Ob dieser dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl.

Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 766, Anm. 43).

Werden auch vergleichsweise geringere Anforderungen an einen Bevollmächtigten im Sinn des AZG gestellt, so wurde aber ein solches Bevollmächtigungsverhältnis in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht nachgewiesen. So fehlt dem Namhaftgemachten die entsprechende Anordnungsbefugnis bzw.

jedenfalls die Entscheidungsbefugnis, nämlich in dem Maße, geeignete Maßnahmen bei Rechtsverletzungen zu treffen. Im übrigen bleibt die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers neben einem Bevollmächtigten aufrecht. Dabei kommt es nicht darauf an, daß der einzelne Arbeitnehmer an einer Überschreitung der Arbeitszeit keinen Anstoß nimmt und allenfalls sogar daran interessiert ist. Nach dem insofern eindeutig erkennbaren Normgehalt dieser Bestimmung ist vielmehr der Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung der in Betracht kommenden Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer zu ermöglichen, sie zu überprüfen und alle sonstigen (bei Ausnutzung aller tatsächlichen und rechtlichen im konkreten Betrieb zur Verfügung stehenden Mittel) möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Arbeitszeit sicherzustellen. Solche Maßnahmen wurden jedoch nicht einmal behauptet und es wurden daher auch geeignete Maßnahmen im durchgeführten Ermittlungsverfahren bzw. Beweisverfahren nicht erwiesen. Es hätte der Berufungswerber aber im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, um sein Verschulden auszuschließen, initiativ alles darzulegen gehabt, was zu seiner Entlastung dient, nämlich insbesondere ein entsprechendes geeignetes Tatsachenvorbringen darzulegen und konkrete Beweisanträge zu stellen. Das Vorbringen von bloß stichprobenartigen Kontrollen genügt nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, daß es die tatsächliche Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften sicherstellt (vgl. Hauer-Leukauf, Seite 766, Anm. 44). Auch der Umstand, daß die Verstöße gegen die Arbeitszeitregelungen ohne das Wissen und den Willen des Berufungswerbers begangen wurden, können die Strafbarkeit des Arbeitgebers nicht ausschließen, da er keine sonstigen Maßnahmen ins Treffen geführt und nachgewiesen hat, die aus gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen.

Aus den angeführten Gründen hat daher der Berufungswerber den objektiven Tatvorwurf auch subjektiv zu verantworten.

Es war daher der Tatvorwurf hinsichtlich des Arbeitnehmers K zu bestätigen. Zu den Spruchergänzungen war der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG, welcher auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, berechtigt und im Rahmen seiner Entscheidungspflicht auch verpflichtet.

5.5. Hinsichtlich der verhängten Strafe hat die belangte Behörde im Straferkenntnis für jeden Arbeitnehmer eine Verwaltungsübertretung angenommen und für jede Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe im Mindestausmaß von 300 S festgelegt. Dieses verhängte Strafausmaß hat die belangte Behörde im Rahmen ihres Ermessens nach § 19 VStG richtig festgesetzt. Es haftet der Strafbemessung keine Rechtswidrigkeit an. Die festgesetzte Strafe ist dem Unrechtsgehalt der Tat angemessen (immerhin sollen die in Abhängigkeit stehenden Arbeitnehmer vor einer übermäßigen Inanspruchnahme geschützt werden), und entspricht auch dem Verschulden des Berufungswerbers, welcher die nötige Sorgfalt nicht aufgewendet hat. Die belangte Behörde hat zu Recht die Unbescholtenheit als mildernd gewertet. Es war aber auch zu berücksichtigen, daß die Arbeitszeitüberschreitung mehrmals (fortgesetzt) erfolgte.

Auch stellt die verhängte Strafe die Mindeststrafe dar und ist daher jedenfalls auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepaßt. Es war daher die verhängte Strafe zu bestätigen.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Schuld nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Es hat aber der Berufungswerber durch sein rechtswidriges Verhalten sowie auch dadurch, daß er keine geeignete Sorge zur Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften getroffen hat, gerade jenen schützenswerten Zweck der Verwaltungsvorschrift durch seine Sorglosigkeit verletzt, sodaß sein Verschulden nicht als geringfügig zu werten ist. Mangels dieser Voraussetzung war daher der § 21 VStG nicht heranzuziehen.

6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierten Gesetzesstellen. Danach war hinsichtlich der Verfahrenseinstellung kein Kostenbeitrag aufzuerlegen.

Hinsichtlich des weiteren Tatvorwurfes wurde jedoch das Straferkenntnis bestätigt und war daher entsprechend der Verfahrenskostenbeitrag erster und zweiter Instanz festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t