Linz, 25.05.1993
VwSen - 220361/6/Gu/Gr Linz, am 25. Mai 1993 DVR.0690392 - &
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Mag. W gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. Oktober 1992, Ge 96/301/1990/Tr/W, wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:
1. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat im Einleitungssatz an Stelle der Worte .... "von Elektrogeräten" .... die Wortfolge zu enthalten .... "aller Geräte" ....
Ferner haben die Wortfolgen ab "Inserat in den " bis zu "... wir übernehmen alle Geräte zur Reperatur ..." zu entfallen.
Rechtsgrundlage:
§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z67 und § 1 Abs.4 sowie § 35 GewO 1973, § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.
2. Die verhängte Geldstrafe wird auf S 2.000,--, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt.
Rechtsgrundlage:
§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973 idF BGBl.Nr. 447/1992 § 19 VStG.
Der Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren wird auf S 200,-- herabgesetzt, ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat gegen den Beschuldigten am 28. Oktober 1992 zur Zl. Ge 96/301/1990/Tr/W ein Straferkenntnis erlassen dessen Spruch lautet:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der "M" zu vertreten, daß in , das Gewerbe "Radio- und Fernsehtechniker" ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde, indem mittels der nachstehend angeführten Inserate die Reparatur von Elektrogeräten auf Namen und Rechnung der M angeboten wurde, dies ist gemäß § 1 Abs.4 Gewerbeordnung 1973 der Ausübung des betreffenden Gewerbes gleichzuhalten:
Inserat in der "OÖ" vom 8. Dezember 1990 mit folgendem (verkürzt wiedergegebenen) Wortlaut: "M der große Fachmarkt für Video-TV-HIFI-Elektro-Foto- Computer-CDs Linz, wir sind für alle da, wir reparieren alle Geräte. Keine Angst und keine Hemmungen bei Geräten die Sie nicht bei uns gekauft haben, es ist uns genau so lieb wie jedes andere. Günstige Reparaturpreise. M bietet äußerst knapp kalkulierte Reparaturpreise, weil auf unnötigen innnerbetrieblichen Aufwand verzichtet wird. Ein kaputes Gerät verärgert immer, unsere Preise heitern Sie wieder auf." Inserat in den "OÖ" vom 18. Februar 1991 mit folgendem (verkürzt wiedergegebenen) Wortlaut: "Kundenservice - beim M groß geschrieben, Meisterwerkstätte im Haus bietet raschen Reparaturservice ..." Inserat in der "K" vom 21. Juni 1991 mit folgendem (verkürzt wiedergegebenen) Wortlaut: "Eine Meisterwerkstätte im Haus sorgt für rasche und kostengünstige Reparaturen. Wir übernehmen alle Geräte zur Reparatur ..." Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z67 iVm § 1 Abs.4 GewO 1973 wurde dem Beschuldigten eine Geldstrafe von S 5.000,-- im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt und ihm ein Kostenbeitrag für das Strafverfahren von S 500,-- zur Zahlung vorgeschrieben.
In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der anwaltlich vertretene Beschuldigte im wesentlichen geltend, daß der Sachverhalt nicht vollständig erhoben worden sei. Es hätte keine Ankündigung der Ausübung des Radio- und Fernsehtechnikergewerbe stattgefunden. Jedenfalls treffe den Beschuldigten kein Verschulden. Die Erstinstanz habe ohne näheren Hinweis die Reparatur von Elektrogeräten als erwiesen angenommen. Im übrigen reiche das Recht als Handelsbetrieb auch dafür, Handelswaren des einschlägigen Gegenstandes, auch von anderen Händern bezogene Ware, regelmäßig zu warten (Service) sowie schadhaft gewordene Bestandteile auszutauschen. Aufgrund der rasanten Entwicklung der Technik und der vorherrschenden Baukastensysteme könne mit einfachen Handgriffen praktisch jede Reparatur vorgenommen werden. Im übrigen seien den Gewerbetreibenden auch Tätigkeiten anderer Gewerbe erlaubt, wenn ein wirtschaftlicher und fachlicher Zusammenhang mit dem Hauptbetrieb bestünde und ein befähigter Arbeitnehmer hauptberuflich bestellt werde. Dasselbe gelte, wenn für den Nebenbetrieb ein befugter Gewerbetreibender verantwortlich sei.
Die Erste Instanz habe den Umfang des bestehenden gewerberechtes nicht hinreichend geprüft und auch keine schiedsgerichtliche Entscheidung herbeigeführt.
Nachdem die Begriffe der Gewerbeordnung "Service" und "Tätigkeiten die dem Radio- und Fernsehtechnikergewerbe vorbehalten sind" sowie "Austausch schadhaft gewordener Bestandteile" unbestimmt seien, komme eine Bestrafung wegen unbefugter Gewerbeausübung nicht in Betracht.
Aus all diesen Gründen beantragt der Beschuldigte die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens in eventu die Anwendung des § 21 VStG.
Über die Berufung wurde am 4. Mai 1993 in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen in die Inserate der K vom 8. Dezember 1990 in den Text des Artikel der OÖ vom 18. Februar 1991 zum Betreff "Kundenservice beim M" sowie in das Inserat der K vom 21. Juni 1991, in den Kooperationsvertrag zwischen den Betrieben M und der P GesmbH vom 23. August 1990 Einsicht genommen.
Demnach ist folgender Sachverhalt unbestritten und erwiesen: In der Ausgabe der K am 8. Dezember 1990 erschien ein von der M in Auftrag gegebenes Inserat in dem in Aufmerksamkeit erregender Weise unter anderem zu lesen stand "Geheimdienst, mit Nichten, denn mit seinen Leistungen dürfte der M-Reparaturdienst auch einer breiten Öffentlichkeit bekannt sein." "Wir sind für alle da, wir reparieren alle Geräte." Keine Angst und keine Hemmungen bei Geräten, die sie nicht bei uns gekauft haben, es ist uns genau so lieb, wie jedes andere. Unter den zahlreichen Bonmots findet sich in hervorgehobenen Schriftbild "Video TV-HIFI-Elektro-Reparaturdiesnt-Antennenbau und Radioeinbau" daneben steht in großer Schriftgestaltung "M" In kleineren Lettern steht im Bereich der unteren Seite "L".
Am 18. Februar 1991 erschien in den OÖ eine als Bericht gefaßte Werbeeinschaltung unter der Schlagzeile "Kundenservice beim M." "Meisterwerkstätte im Haus bittet raschen Reparaturservice." Am 21. Juni 1991 erschien in der K ein Inserat dessen für die Beurteilung maßgeblicher Inhalt lautet "Service s t a r k " "eine Meisterwerkstätte im Haus sorgt für rasche und Kostengünstige Reparaturen." Wir übernehmen alle Geräte zur Reparatur auch wenn sie nicht beim M gekauft wurden.
Im Kooperationsvertrag zwischen M und P vom 23. August 1990, womit sich die Firma P als Vertragswerkstätte verpflichtete vom M übergebene Geräte rasch und zuverlässig zu reparieren stand als Nebenabrede in Punkt 8 verzeichnet, daß beim Kunden der Eindruck entstehen soll der Service sei ein eigener "M".
Die Reperatur von Elektro- oder HIFI-Geräten im Namen und auf Rechnung der M ist im einzelnen nicht nachgewiesen.
Aufgrund dieses Sachverhaltes war folgendes rechtlich zu erwägen: Gemäß § 1 Abs.4 2. Satz GewO 1973 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
Bei der Kundenwerbung mittels Zeitungsinseraten handelt es sich um das Anbieten einer den Gegenstand eines gewerbesbildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen. Damit tritt die gesetzliche Vermutung, daß dies der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist ein. Bei dem im Spruch beschriebenen Inserat der K vom 8. Dezember 1990 handelt es sich um das Anbieten eines Gewerbegegenstandes, zu welchem die das bloße Handelsgewerbe betreibende M nicht berechtigt war, zumal dieses Anbot nicht auf Serviceleistungen im Sinn des Gesetzes beschränkt war, bei den Reparaturen schlechthin und nicht nur solche die durch einfache Handhabung getätigt werden können, angeboten wurden und bei denen die Vergabe der Leistung an Dritte nicht ersichtlich war, sodaß im Gesamteindruck, beim aufmerksamen Durchschnittsleser die Vermutung aufkam, daß die Reparaturtätigkeiten durch die Beschuldigte selbst vorgenommen würde.
Insoweit der Spruch der tatsächlichen Ankündung nicht entsprach, war er, ohne daß dadurch die Identität der Tat berührt wurde, richtig zu stellen.
Hingegen bietet sich bezüglich des übrigen, nunmehr behobenen Textes, für einen aufmerksamen Leser durchaus das Verständnis an, daß die übernommenen Reparaturen nicht von der M GesmbH erledigt werden sonderen einer (fremden) Meisterwerkstätte übergeben werden und dennoch eine rasche und problemlose Abwicklung gewährleistet wird.
Gemäß § 35 GewO 1973 sind die Händler unter anderem befugt, Bestellungen auf Änderungen, Bearbeitungen oder Instandsetzungen von Waren zu deren Verkauf sie befugt sind sie zu übernehmen, sofern sie diese Arbeiten durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen.
Insoweit war daher das Tatbild einzuschränken.
Nachdem jedoch das Inserat in der K vom 8. Dezember 1990 das Tatbild erfüllte, kein für die angepriesenen Leistungen entsprechendes Gewerbe zu Gunsten der M, angemeldet war, kein Nebenbetrieb dort selbst genehmigt war und die angepriesenen Verrichtungen nicht auf die Nebenrechte der Händler beschränkt blieben, war mit dem Schuldspruch vorzugehen. Diesbezüglich wird noch auf die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich verwiesen.
Die subjektive und die objektive Tatseite waren nicht so geringfügig, daß von einer Strafe abgesehen hätte werden können bzw. daß mit einer Ermahnung das Auslangen hätte gefunden werden können. Im Verhältnis zum Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses war jedoch infolge Einschränkung des Tatbildes der Unrechtsgehalt geringer, sodaß mit der nunmehr ausgesprochenen Strafe von S 2.000,-- die Strafzwecke erfüllt werden. Im übrigen wurden die auf Seite 5 des angefochtenen Straferkenntnisses erörterten Strafzumessungsgründe nicht in Zweifel gezogen und bleiben auf das eingeschränkte Tatbild weiter anwendbar.
Aufgrund der Herabsetzung der Strafe war auch die Herabsetzung den Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren zu verfügen.
Infolge des Teilerfolges der Berufung treffen den Beschuldigten keine Kosten des Berufungsverfahrens (§ 65 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Guschlbauer 6
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