VwSen-220363/13/Kl/Rd

Linz, 23.02.1994

VwSen-220363/13/Kl/Rd Linz, am 23. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels, gegen das mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10.11.1992, MA2-Ge-2668-1992 ep, verhängte Strafausmaß hinsichtlich Übertretungen nach dem Bundesgesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 23.2.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung gegen das Strafausmaß wird insofern teilweise Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe zu den Fakten 1)b) und 1)c) (Übertretung nach § 17 Abs.1 KJBG) und 2)c) (Übertretung nach § 11 Abs.1 KJBG) mit je 800 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, festgelegt wird; im übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Strafausspruch dahingehend zu berichtigen ist, daß für die Fakten 1)a), 2)a) und 2)b) jeweils eine Geldstrafe von 500 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 8 Stunden, verhängt wird.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz beträgt daher insgesamt 390 S, ds 10% der verhängten Strafe.

Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 20 und 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10.11.1992, MA2-Ge-2868-1992 ep, wurden gegen den Beschuldigten Geldstrafen in der Höhe von insgesamt 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt zwei Tagen verhängt, weil er als Verantwortlicher für das Gasthaus "W ", W , A , es zu vertreten hat, daß die jugendlichen Arbeitnehmer a) T S , geb. 20.4.1974, b) J G , geb.

17.12.1976 und c) M G , geb. 23.2.1977, 1) an den nachstehend angeführten Tagen nach 20.00 Uhr bzw.

nach 22.00 Uhr beschäftigt wurden:

a) 4.8.1992 bis 22.45 Uhr 5.8.1992 bis 22.18 Uhr 6.8.1992 bis 22.33 Uhr 7.8.1992 bis 22.25 Uhr b) 4.8.1992 bis 22.09 Uhr 5.8.1992 bis 20.33 Uhr 6.8.1992 bis 21.23 Uhr 7.8.1992 bis 22.25 Uhr c) 4.8.1992 bis 22.09 Uhr 5.8.1992 bis 22.15 Uhr 6.8.1992 bis 21.12 Uhr 7.8.1992 bis 22.25 Uhr Nach dem Kinder- und Jugendbeschäftigungsgesetz dürfen Jugendliche in der Zeit von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr nicht beschäftigt werden, und Jugendliche über 16 Jahren dürfen im Gastgewerbe nur bis 22.00 Uhr beschäftigt werden.

2) Diese drei eben angeführten Jugendlichen haben auch, wie nachstehend angeführt, die höchstzulässige Arbeitszeit überschritten:

a) 4.8.1992 ... 9 Std. 54 Min.

5.8.1992 ... 9 Std. 18 Min.

6.8.1992 ... 9 Std. 33 Min.

7.8.1992 ... 9 Std. 21 Min.

b) 4.8.1992 ... 9 Std. 15 Min.

7.8.1992 ... 9 Std. 39 Min.

c) 4.8.1992 ... 11 Std. 12 Min.

7.8.1992 ... 9 Std. 51 Min.

Die tägliche Arbeitszeit der Jugendlichen darf 8 Stunden nicht überschreiten.

Es wurden daher die Rechtsvorschriften der §§ 11 Abs.1 und 17 Abs.1 und 2 iVm § 30 KJBG verletzt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 300 S festgelegt.

Begründend wurde ua ausgeführt, daß es der Ausbildung der Jugendlichen förderlich ist, wenn sie abends Dienst verrichten, und daß zum Tatzeitpunkt ein Personalengpaß herrschte, weswegen vom § 20 VStG Gebrauch zu machen war.

Die Milderungsgründe überwiegen beträchtlich die Erschwerungsgründe und erscheint die außerordentliche Milderung der Strafe gerechtfertigt.

2. Dagegen hat das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Wels fristgerecht Berufung eingebracht und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis im Umfang des Strafausspruches dahingehend abzuändern, daß der Beschuldigte im Sinne des Strafantrages vom 20.8.1992 bestraft wird. Weiters wurde eine mündliche Verhandlung beantragt.

Begründend wurde ausgeführt, daß wegen der insgesamt sechs Übertretungen nach dem KJBG eine Strafhöhe für jedes Delikt von 500 S festgelegt wurde. Vom § 20 VStG wurde nicht zu Recht Gebrauch gemacht, da eine Abwägung der Erschwerungsmit den Milderungsgründen nicht vorgenommen wurde. Vielmehr wurde auf das Verschulden des Beschuldigten hingewiesen, wonach Vorsatz anzunehmen sei. Urlaub oder Krankenstand von Arbeitnehmern sei nicht zu berücksichtigen. Als erschwerend sei zu werten, daß der Beschuldigte mehrere strafbare Handlungen verschiedener Art begangen hat.

3. Der Bürgermeister (der Magistrat) der Stadt Wels als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

Da sich die Berufung lediglich gegen das Strafausmaß richtet, war der Schuldausspruch des Straferkenntnisses bereits rechtskräftig. Vom berufenden Arbeitsinspektorat wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG ausdrücklich in der Berufung verlangt, weshalb eine solche am 23.2.1994 anberaumt und durchgeführt wurde, an welcher ein Vertreter der belangten Behörde, sowie jeweils ein Vertreter des berufenden Arbeitsinspektorates sowie des beteiligten Arbeitsinspektorates teilgenommen haben. Der Beschuldigte ist trotz ausgewiesener nachweislicher Ladung nicht erschienen. Dies hindert weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses (§ 51f Abs.2 VStG).

4. Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, daß gegen den Beschuldigten keine rechtskräftigen Vorstrafen bestehen bzw. der belangten Behörde bekannt sind. Zum Tatzeitpunkt waren zwei Dienstnehmer des Beschuldigten im Krankenstand, welcher Umstand nicht von ihm beeinflußbar und zu verantworten ist. Die Jugendlichen haben ihre Unterkunft im Haus des Arbeitgebers, nämlich des Beschuldigten, und es war aufgrund des Aufenthaltes im selben Hause begreiflich, daß in dieser Situation eines Personalengpasses der Beschuldigte die Gelegenheit nutzte, um die Jugendlichen zu Arbeitsleistungen heranzuziehen. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sind dem Akt zu entnehmen und haben sich nicht geändert. Zum Verschulden wurde in der Begründung des Straferkenntnisses nichts ausgeführt und war daher von Fahrlässigkeit auszugehen.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Gemäß Art.130 Abs.2 B-VG liegt im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessens Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG (dieser ist gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden) in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

5.3. Der gesetzliche Strafrahmen gemäß § 30 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen - KJBG, BGBl.Nr. 599/1987 idgF, beträgt eine Geldstrafe von 1.000 S bis 15.000 S, im Wiederholungsfall von 3.000 S bis 30.000 S oder Arrest von drei Tagen bis zu sechs Wochen. Beide Strafen können auch nebeneinander verhängt werden.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Die Gebrauchnahme von dieser Ermächtigung liegt im Ermessen der Behörde. Sie unterliegt daher - wie schon oben ausgeführt - der Begründungspflicht nach § 60 AVG. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat zum Ausdruck gebracht, daß je nach Vorliegen von näheren Begleitumständen der zur Last gelegten Tat eine Prüfung im Sinne des § 20 VStG vorzunehmen ist (vgl. VwGH vom 19.5.1993, Zl.

92/09/0031).

Wenn auch die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich der Voraussetzungen zu § 20 VStG sowie der Strafbemessung überaus dürftig und zugegebenermaßen nicht zur Gänze nachvollziehbar ist, so kann aber dennoch im Ergebnis eine rechtswidrige Anwendung dieses Ermessens bzw.

der außerordentlichen Milderung durch die Erstbehörde nicht bzw. nur teilweise erkannt werden.

5.3.1. Zum Unrechtsgehalt der Tat ist auszuführen, daß das von der Strafdrohung geschützte Interesse in der Vermeidung einer Gesundheitsgefährdung der Jugendlichen liegt, wobei eine Gefährdung unabhängig davon eintritt, ob die gesetzwidrige Beschäftigung mit Einverständnis des Arbeitnehmers erfolgt oder nicht. Diese Norm ist zwingend und daher von der Parteiendisposition ausgeschlossen, da der Gesetzgeber vermeiden wollte, daß regelmäßig in wirtschaftlicher Abhängigkeit stehende Arbeitnehmer ihre gesundheitlichen Interessen aus wirtschaftlichen Gründen außer Acht lassen.

Es ist daher zu Recht davon auszugehen, daß der Beschuldigte objektiv rechtswidrig gehandelt hat (dies wurde von ihm selbst nie bestritten) und die Tat durch die von ihm eingewendete Bezahlung der Mehrleistungen über die gesetzlichen Höchstgrenzen hinaus nicht mehr legalisieren kann.

Es wurden daher durch die angelasteten Verwaltungsübertretungen gerade jenes Rechtsgut und jene Interessen verletzt, deren Schutz die betreffenden Normen dienen. Es ist aber zu berücksichtigen, daß konkrete nachteilige Folgen nicht bekannt wurden bzw. nicht eingetreten sind.

5.3.2. Gerade als Betreiber eines Gastgewerbebetriebes hätte der Beschuldigte um die Vorschriften des KJBG und deren Schutzzweck wissen müssen. Eine solche Kenntnis wurde von ihm auch nicht bestritten, sondern es wurde eine vorübergehende Notlage, nämlich ein Personalengpaß durch Krankenstand, eingewendet. Die belangte Behörde hat in ihrem Straferkenntnis zum Verschulden keine Ausführungen getrof fen, sodaß die Vermutung des § 5 Abs.1 VStG, nämlich fahrlässige Begehung der Ungehorsamsdelikte, zum Tragen kommt. Weitere Ausführungen zur subjektiven Tatseite sind aber dem unabhängigen Verwaltungssenat im Hinblick auf die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung verwehrt, da die Tat (sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht) bereits rechtskräftig festgestellt wurde. Zweifellos war aber dem Beschuldigten das rechtswidrige Verhalten vorwerfbar und daher von ihm zu vertreten, wenngleich dem Beschuldigten eine vorsätzliche oder absichtliche Verletzung der konkreten Schutzvorschriften nicht angelastet werden kann.

5.3.3. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und ist auf die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß Bedacht zu nehmen. Entsprechend den Berufungsausführungen in Verbindung mit den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung war daher die Beschäftigung der Jugendlichen über die gesetzliche Grenze von 20.00 bzw. 22.00 Uhr hinaus in zum Teil erheblichem Ausmaß (zum Teil bis zu zwei Stunden 25 Minuten) gegeben sowie das Ausmaß der Überschreitung der höchstzulässigen täglichen Arbeitszeit um zum Teil mehr als drei Stunden zu berücksichtigen.

Der vom berufenden Arbeitsinspektorat vorgebrachte Erschwerungsgrund des § 33 Z1 StGB, nämlich mehrere strafbare Handlungen verschiedener Art, wurde von der belangten Behörde zu Recht nicht herangezogen. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich ausgesprochen, daß der Erschwerungsgrund mehrerer strafbarer Handlungen derselben oder verschiedener Art gemäß § 33 Z1 StGB nicht in Betracht kommt, soweit das Kumulationsprinzip gilt (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 806, E.85 mwN.). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, da die Übertretungen kumulativ vorgeworfen und bestraft werden.

5.3.4. Als Milderungsgrund mußte zunächst die Unbescholtenheit des Beschuldigten herangezogen werden. Von der belangten Behörde wurden keine rechtskräftigen Vorstrafen geltend gemacht. Auch ist dem Beschuldigten zugutezuhalten, daß er die Tat von Anbeginn an nicht bestritten hat, wenngleich aufgrund der Tatbetretung dies nicht als volles Geständnis zu werten ist.

Die weiteren Ausführungen des Beschuldigten, welche auch im angefochtenen Straferkenntnis Eingang gefunden haben, daß zwei Dienstnehmer in den Krankenstand gegangen sind und daher ein Personalengpaß bestanden hat, ist nicht als schuldausschließender Notstand im Sinn des § 6 VStG zu werten, jedoch kommt dieser Umstand, weil er nicht vom Beschuldigten vorhersehbar und beeinflußbar ist, einer Notstandssituation bzw. einem Schuldausschließungsgrund gleich. Dies war daher als besonderer Milderungsgrund gemäß § 34 Z11 StGB zu werten. Schließlich ist dem Beschuldigten noch zugutezuhalten, daß sich die Jugendlichen im selben Haus wie der Gastgewerbebetrieb aufhielten und es daher für den Beschuldigten angesichts des Personalnotstandes eine besonders verlockende Gelegenheit war, die im Hause befindlichen Jugendlichen zu Arbeitsleistungen auch über die gesetzlich geregelte Nachtzeit von 20.00 Uhr bzw. 22.00 Uhr hinaus heranzuziehen (§ 34 Z9 StGB).

In diesem Zusammenhang war auch als amtsbekannt zu be rücksichtigen, daß gerade im Gastgewerbebereich der Arbeitsmarkt hinsichtlich des Servierpersonals sehr angespannt ist und daher eine plötzliche Beschaffung von Ersatzpersonal nicht leicht möglich ist. Im übrigen wurde die Beschäftigung nur mit Einverständnis der Jugendlichen durchgeführt, und es haben die Ausführungen des Beschuldigten im Verfahren vor der belangten Behörde auch gezeigt, daß er nicht gewillt bzw. nicht in Kauf nehmen wollte, daß durch diese Vorgangsweise eine tatsächliche Gesundheitsgefährdung oder Gesundheitsbeeinträchtigung der Jugendlichen eintritt.

Es war auch - wie schon oben angemerkt - nicht festzustellen und nicht bekannt, daß es zu tatsächlichen Schäden bzw. zu nachteiligen Folgen gekommen ist.

Aus all den angeführten Abwägungen war daher keinesfalls ein Überwiegen der Erschwerungsgründe gegeben, sondern vielmehr ein deutliches Übergewicht der Milderungsgründe festzustellen. Aufgrund dieses Umstandes war vom § 20 VStG Gebrauch zu machen. Den diesbezüglichen gegenteiligen Berufungsausführungen kommt daher keine Berechtigung zu.

5.3.5. Unter Bedachtnahme auf das jeweilige Ausmaß der Überschreitungen und der damit verbundenen unterschiedlich gewichtigen Verletzung des Unrechtsgehaltes der Tat war aber im Sinne des berufenden Arbeitsinspektorates eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Verwaltungsübertretungen vorzunehmen. Es war daher in Relation zu den vom Arbeitsinspektorat beantragten Mindeststrafsätzen unter Anwendung des § 20 VStG eine Unterschreitung bis zur Hälfte (Geldstrafe von je 500 S) gerechtfertigt und es mußten daher die diesbezüglichen Teile des Straferkenntnisses bestätigt werden. Im Hinblick auf die weitergehenden Überschreitungen der gesetzlichen Nachtruhe bzw. täglichen Arbeitszeit und die daraus begründeten beantragten höheren Strafsätze war die Änderung des angefochtenen Straferkenntnisses in der Weise erforderlich, daß die diesbezüglichen Geldstrafen mit jeweils 800 S (in drei Fällen) festgelegt werden. Dies entspricht der zum Teil erheblichen Überschreitung der Nachtzeit bzw. der täglichen Arbeitszeit und den damit verletzten geschützten Interessen. Die nunmehr festgesetzten Geldstrafen für jede Verwaltungsübertretung entsprechen dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und sind auch den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angepaßt und im übrigen für den Beschuldigten - unter Zugrundelegung von mittleren Einkommensverhältnissen - nicht überhöht anzusehen.

In diesem Zusammenhang wird die belangte Behörde aber darauf hingewiesen, daß jeder im Spruch angeführte Tatvorwurf eine selbständige Verwaltungsübertretung bildet, wobei für jede Verwaltungsübertretung eine gesonderte Strafe nach den Grundsätzen des § 19 VStG festzulegen ist.

5.3.6. Schließlich war für jede der verhängten Geldstrafen gemäß § 16 Abs.2 VStG eine in Relation stehende Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit festzusetzen.

Aus all den angeführten Umständen und Erwägungen war daher spruchgemäß der Berufung teilweise Folge zu geben.

6. Aufgrund des § 64 VStG war daher der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz entsprechend neu zu berechnen und festzulegen. Da die Bestimmung des § 64 VStG lediglich davon ausgeht, daß der Beschuldigte Berufung erhebt, war ein Strafkostenbeitrag weder vom Beschuldigten noch vom berufenden Arbeitsinspektorat einzufordern (vgl. auch VwGH vom 19.5.1993, Zl. 92/09/0031).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t