Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220367/4/Ga/La

Linz, 24.01.1994

VwSen-220367/4/Ga/La Linz, am 24. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des P G in U , vertreten durch Dr.

J P , Notar in M , S , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 7. Oktober 1992, Zl. Ge96/122/1991/B, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (Spruchpunkt 1. dieses Straferkenntnisses), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung zum Spruchpunkt 1. wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird insoweit bestätigt; dies mit der Maßgabe, daß a) der Spruch einzuleiten ist wie folgt: "Sie ließen in Ihrer Funktion als Obmann und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG als das ..."; b) die Wortfolge "Speisen und Getränke gegen Entgelt verabreichen" zu ersetzen ist durch die Wortfolge:

"gegen Entgelt Speisen verabreichen und Getränke ausschenken"; c) die verletzte Verwaltungsvorschrift wie folgt zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 Z2, Z3 und Z4 der Gewerbeordnung 1973" und d) als Strafnorm anzuführen ist: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz der Gewerbeordnung 1973".

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds. 600 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Straferkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 44a Z1, Z2 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis den Berufungswerber schuldig erkannt, er habe in seiner Funktion als Obmann und somit als das gemäß zur Vertretung nach außen berufene Organ des Motorradclubs M (MCM) anläßlich eines dreitägigen Festes (Motorradtreffen) in der Zeit vom 6. bis 8. September 1991 in der Maschinenhütte des landwirtschaftlichen Anwesens von W in L , Gemeinde T , Speisen und Getränke gegen Entgelt verabreichen lassen und somit das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Gasthauses ausgeübt, ohne in diesem Zeitraum im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung (Gastgewerbekonzession) gewesen zu sein; deswegen wurde über den Berufungswerber gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 9. November 1992 bei der Strafbehörde eingebrachte, das Straferkenntnis "in vollem Umfange" anfechtende Berufung.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt vorgelegt. Zum Inhalt der rechtzeitigen und zulässigen - Berufung hat sie sich nicht geäußert.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt zu Zl. Ge96/122/1991 sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung den dem bekämpften Straferkenntnis in dessen Spruchpunkt 1. zugrundegelegten Sachverhalt (P. 1.1.) als erwiesen und als maßgebend auch für dieses Erkenntnis fest.

Vom Akteninhalt ist dieser Sachverhalt gedeckt und er ist richtig und vollständig wiedergegeben. Weitere Beweise waren nicht aufzunehmen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte entfallen; sie wurde auch nicht beantragt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Der Berufungswerber wendet - bezogen auf die Tatzeit 6.

bis 8. September 1991 - ein, daß keinesfalls die Absicht vorgelegen gewesen sei, einen wirtschaftlichen Vorteil bzw.

irgendwelche Gewinne aus den inkriminierten Tätigkeiten zu erzielen und weiters, daß der Club seine Veranstaltung in Ausübung der Vereinstätigkeit für seine Mitglieder und für Mitglieder "gleichgelagerter Vereine" durchführe.

Mit seinen weiteren Ausführungen setzt sich der Berufungswerber nur mit seinem seinerzeitigen Vorbringen in einem anderen, jedoch wegen des gleichen Delikts von der belangten Behörde geführten Strafverfahren auseinander und legt dar, wie dieses sein Vorbringen (nämlich: zum Clubfest im Jahr 1990) eigentlich zu verstehen gewesen sei und daß es keinesfalls "im Rahmen dieses Verfahrens wiederum verwendet werden" könne.

Im übrigen bekämpft der Berufungswerber den von der belangten Behörde dem Schuldspruch zugrundegelegten Sachverhalt nicht. So schließt der Berufungswerber gerade nicht aus, daß während des dreitägigen Clubfestes im Jahr 1991 Speisen und Getränke zum Selbstkostenpreis verkauft wurden, und daß (zumindest) Vereinsmitglieder "tatsächlich" über den Selbstkostenpreis hinaus noch etwas mehr bezahlt haben könnten. Er verwahrt sich nämlich ausdrücklich nur dagegen, daß seine seinerzeitige Aussage vom 15. September 1990 auf dem Gendarmerieposten M für Zwecke des nunmehrigen Strafverfahrens wieder herangezogen wird.

Entgegen dem vordergründigen Anschein enthält aber diese Verwahrung kein Vorbringen zu den näheren Umständen, wie sie sich hinsichtlich der Bezahlung der verabreichten Speisen und ausgeschenkten Getränke beim Clubfest 1991 tatsächlich abgespielt haben.

4.2. Mit seinem (nur) die Gewinnerzielungsabsicht bloß allgemein bestreitenden Vorbringen gewinnt der Berufungswerber - aus dem Blickwinkel der hier maßgeblichen Rechtslage vor Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1992 nichts für sich:

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit - auch von einem Verein - gewerbsmäßig dann ausgeübt, wenn sie ua. in der Absicht betrieben wird, für den Verein selbst einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.6 GewO 1973 hingegen liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile (nur) für die Vereinsmitglieder (und nicht für den Verein) gerichtet ist.

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Ein solches konzessioniertes Gewerbe ist jedenfalls das Gastgewerbe. Danach unterliegen der Konzessionspflicht gemäß § 189 Abs.1 Z2 GewO 1973 die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; gemäß Z3 der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; gemäß Z4 der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1973 Einleitungssatz ist die hier angesprochene Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

4.3. Daß während des immerhin dreitägigen Clubfestes 1991 die Vereinstätigkeit hinsichtlich der dort stattgefundenen Bewirtung im Sinne des § 1 Abs.6 GewO 1973 für das Publikum, jedenfalls (auch) für die Mitglieder des Vereins, das Erscheinungsbild eines einschlägigen, nämlich eines Gastgewerbebetriebes vermittelt hat, ist unbestritten und erwiesen.

Weiters genügt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Gewerbsmäßigkeit von Vereinstätigkeiten in Konstellationen wie der vorliegenden auch eine Verabreichung/ein Ausschank zum Selbstkostenpreis für die Erfüllung der gesetzlichen Vermutung der Gewerbsmäßigkeit. Insbesondere darin nämlich, daß die vereinseigenen Gäste eben nicht mehr als nur den Selbstkostenpreis für ihre Konsumation entrichten, liegt die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der "Erlangung (irgendeines) vermögenswerten Vorteils" (zB VwGH v.

5.11.1991, 91/04/0108; v. 19.6.1990, 90/04/0036).

Daraus folgt für die Beurteilung des Berufungseinwandes:

4.3.1. Sofern der Berufungswerber mit seinem Vorbringen andeuten wollte (so im ersten Absatz seiner Ausführung), daß die nur kostendeckend festgesetzten Preise nur den Vereinsmitgliedern zugute gekommen sind, übersieht er, daß gerade dieser Umstand aus dem Blickwinkel des § 1 Abs.6 GewO 1973 wesentlich tatbilderfüllend ist.

4.3.2. Andererseits aber hat der Berufungswerber zugegeben (so im zweiten Absatz seiner Ausführung), daß auch "Mitglieder gleichgelagerter Vereine", somit also nicht nur eigene Mitglieder am Clubfest 1991 teilgenommen haben. In diesem Zusammenhang ist weiters beachtlich, daß der Berufungswerber die Feststellungen der Gendarmerie M , wonach nämlich die ursprüngliche Gründungsparty sich infolge des seit Jahren wiederkehrenden Termines und der Mundpropaganda im örtlichen Umkreis zu einem richtigen Fest entwickelt hat, wobei die Anzahl der teilnehmenden Personen nächtens zum 7. September und zum 8.

September 1991 auf Grund der geparkten PKW's auf mindestens 500 bis 600 geschätzt worden ist, unbeeinsprucht gelassen hat. Und schließlich ist dem Berufungswerber entgegenzuhalten, daß seine Behauptung, wonach sich seine Aussage, auf die er im Wege des am 4. Dezember 1991 erhobenen Einspruchs gegen die dem bekämpften Straferkenntnis vorangegangene Strafverfügung verwiesen hatte, "ganz eindeutig auf die Veranstaltung vom 7. bis 9.

September 1990 bezogen" habe, mit dem Inhalt des vorgelegten Strafaktes nicht übereinstimmt. Diese verwiesene Aussage ist in der im Akt einliegenden Niederschrift vom 15. September 1990 über seine Einvernahme beim Gendarmerieposten M enthalten. Daraus geht nämlich, indem der nunmehrige Berufungswerber die vereinsgeschichtliche Entwicklung des jährlichen Clubfestes seit der Gründung des Vereins im Jahr 1986 zu einem mittlerweile "sehr publik" gewordenen, "jährlich mehr Gäste" anlockenden Treffen schildert, deutlich hervor, daß sich die diese Schilderung beschließende Aussage über den "erzielten Kleingewinn", der "für Baulichkeiten beim Vereinslokal verwendet" werde, auf die ganze Reihe der jährlich wiederkehrenden Clubfeste und keineswegs "ganz eindeutig" nur auf das Clubfest des Jahres 1990 bezieht.

Wenn daher in Anbetracht all dieser Umstände die belangte Behörde von einer seitens des Vereins bestandenen Absicht, aus der jährlich regelmäßigen Veranstaltung des Clubfestes mit der ebenso regelmäßig damit verbundenen Bewirtung der Gäste, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen, ausgegangen ist und diese Annahme auch dem - hier inkriminierten - Clubfest des Jahres 1991 unterlegt hat, so kann ihr darin nicht entgegengetreten werden. Durch nichts nämlich ist hervorgekommen, daß sich dieses Clubfest in seiner Zielsetzung und Erscheinungsweise von den bisher veranstalteten Festen signifikant unterschieden hätte.

Der unabhängige Verwaltungssenat hält zusammenfassend den Tatbestand des § 1 Abs.2 GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile (nur) für die Vereinsmitglieder - für erfüllt. Der Einwand des Berufungswerbers war zu verwerfen.

5. Im Ergebnis waren sowohl der Tat- und Schuldvorwurf an den Berufungswerber und auch seine deswegen zu Recht erfolgte Bestrafung zu bestätigen.

6. Zwar beantragt der Berufungswerber hilfsweise die "Minderung der vorgeschriebenen Strafe", eine nähere Begründung zu diesem Antrag gibt er jedoch nicht. Weder begründet er, warum er die zum Spruchpunkt 1. verhängte Geldstrafe für zu hoch erachtet noch bringt er irgendetwas gegen die Rechtmäßigkeit der Strafbemessung durch die belangte Behörde vor.

Tatsächlich hat die belangte Behörde die Geldstrafe offensichtlich nicht ohne Beachtung des § 19 VStG festgesetzt, dabei jedoch übersehen, daß sie die aus dem Jahre 1990 stammende Anzeige "wegen der gleichen Übertretung" im vorgelegten Fall (noch) nicht als erschwerend hätte berücksichtigen dürfen. Zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen, späteren Tat ist nämlich über jene Anzeige noch nicht - jedenfalls nicht nach der dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegten Aktenlage rechtskräftig entschieden gewesen (so auch die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, zB Erk. v.

15.12.1987, 86/04/0122).

Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe bewirkt der Wegfall des von der belangten Behörde zu Unrecht angenommenen Erschwerungsgrundes für sich allein allerdings nicht. Dies deshalb, weil zum einen, wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, Milderungsgründe nicht zu berücksichtigen gewesen sind und solche auch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat weder vom Berufungswerber geltend gemacht wurden noch sonst hervorgekommen sind; zum anderen, weil die mit etwa einem Sechszehntel des hier gesetzlich vorgesehenen Höchstausmaßes festgesetzte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens ausgemessen worden ist und daher von einer zu strengen Bestrafung in diesem Fall nicht die Rede sein kann.

Im Ergebnis hält der unabhängige Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe für tat- und schuldangemessen. Es ist auch nichts hervorgekommen, was darauf schließen ließe, daß die Bezahlung dieser Geldstrafe dem Berufungswerber nicht zumutbar wäre.

7. Die gleichzeitig verfügte Änderung des Spruchs modifiziert nicht die Tat, sondern dient der vorliegend gebotenen (und dem unabhängigen Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG aufgetragenen) Verdeutlichung von nicht deutlich genug formulierten Tatbestandsmerkmalen (vgl. VwGH v. 28.6.1988, 88/04/0047) einerseits und der Vervollständigung der Spruchteile gemäß § 44a Z2 und Z3 VStG (vgl. VwGH v. 23.11.1993, 93/04/0149) andererseits.

Zu II.:

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner