VwSen-220373/3/Kon/Fb

Linz, 12.01.1994

VwSen-220373/3/Kon/Fb Linz, am 12. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der M H , D , K , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G S , S , L , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 15. Dezember 1992, Ge-1583-1992, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der dem darin enthaltenen Tatvorwurf der Nichteinhaltung des Auflagepunktes 25) des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.9.1988, Ge-1251-1988, zugrundeliegende Sachverhalt eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 darstellt.

II. Die Bestrafte hat 20 % der gegen sie verhängten Strafe, ds 1.000 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 367 Z26 und § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973; § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird die Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl.Nr. 399 für schuldig befunden und über sie gemäß der zitierten Gesetzesstelle eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 S, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Tagen, verhängt, weil sie die unter Punkte 6), 7), 8), 25) und 29) angeführten Auflagen des rechtskräftigen gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.9.1988, Ge-1251-1988 in der Zeit von Juni 1989 bis 30.11.1992 nicht eingehalten hat. Mit dem zitierten gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid wurde die Errichtung und der Betrieb eines Kühllagerraumes mit Verladeraum in D beim Anwesen K , auf den Grundstücken Nr. 6 und 21, der KG K erteilt.

Ferner wurde die Bestrafte gemäß § 64 VStG verpflichtet, 500 S als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Die Erstbehörde stützt ihren Schuldspruch im wesentlichen auf das Ergebnis der mündlichen Augenscheinverhandlung am 30.11.1992, derzufolge die Nichteinhaltung der vorangeführten Auflagenpunkte als erwiesen zu erachten sei.

Bei der Festlegung des Strafausmaßes sei auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Bedacht genommen worden. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit der Bestraften, als straferschwerend, der Umstand, daß die erwähnten Auflagen durch Jahre hindurch nicht eingehalten worden seien, gewertet worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen wie folgt eingewandt:

Zu Bescheidauflagepunkt 6):

Im angefochtenen Straferkenntnis sei nicht festgestellt worden, in welchem Bereich des Verladeplatzes Zugmaschinen abgestellt würden. Sie könne daher auch nicht bestraft werden, weil sie im Bereich der Abstellfläche der Zugmaschinen keinen öldichten Belag aufgetragen habe.

Gleiches gelte für den Ölabscheider. Die Erfüllung der Auflage Nr. 6 sei unter anderem von einer wasserrechtlichen Bewilligung abhängig gewesen. Das diesbezügliche wasserrechtliche Verfahren Wa-4154/3-1989 sei derzeit beim Landeshauptmann nach wie vor anhängig; ein wasserrechtlicher Bewilligungsbescheid läge bislang noch nicht vor. Würde sie die unter Punkt 6) vorgeschriebene Auflage erfüllen und den öldichten Belag sowie den Ölabscheider errichten, so würde sie dabei gegen die einschlägigen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes verstoßen. Eine Bestrafung gemäß § 367 Z26 GewO 1973 sei ausgeschlossen, wenn der Erfüllung der durch die Gewerbebehörde vorgeschriebenen Auflagen andere rechtliche Vorschriften entgegenstünden. Die Erfüllung dieser Auflage sei ihr daher unverschuldeterweise nicht möglich gewesen. Sie sei daher zu Unrecht wegen deren Nichteinhaltung bestraft worden.

Zu Auflagepunkt 7):

Auch hinsichtlich dieses Auflagepunktes gelte, daß das Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung erforderlich gewesen wäre. Zur befürchteten Lärmbelästigung, deretwegen diese Auflage vorgeschrieben worden sei, käme es im übrigen deshalb nicht, weil der Stapler über die Stufe vom Vorraum auf den Verladeplatz fahre. Dadurch sei der Eintritt der befürchteten Lärmbelästigung nicht möglich.

Zu Auflagepunkt 8):

Aus der Stellungnahme des Vertreters der Gemeinde Diersbach, festgehalten in der Niederschrift vom 30.11.1992, ergebe sich, daß bislang keine Änderung des Flächenwidmungsplanes erfolgt sei und sohin das im Bereich des Grundstückes Nr. 6, KG K ausgewiesene Trenngrün noch immer aufrecht sei.

Aufgrund dieses Trenngrüns sei die Errichtung einer Abschrankung nicht möglich gewesen bzw hätte die hiefür erforderliche Baubewilligung nicht erteilt werden können.

Die Nichteinhaltung dieser Auflage sei daher ebenfalls unverschuldet.

Zu Auflagepunkt 25):

Es hätte sich beim Ortsaugenschein am 30.11.1992 gezeigt, daß das Tiefkühllager lediglich über ein Tor verfüge. Dieses werde jeweils nach dem Be- bzw Entladevorgang sofort geschlossen. Dadurch sei nicht gegen diese Auflage verstoßen worden. Im Gegensatz zur Erstbehörde werde die Ansicht vertreten, mangels bescheidmäßiger Anordnung zur Installierung weiterer Tore verpflichtet zu sein.

Zu Auflagepunkt 29):

Hinsichtlich der vorgeworfenen Nichteinhaltung dieses Auflagepunktes werde auf die Ausführungen zu Auflagepunkt 6) verwiesen. Es sei auch diesfalls eine wasserrechtliche Bewilligung noch nicht vorgelegen, sodaß die Nichterfüllung dieses Auflagepunktes nicht angelastet werden dürfe.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den erstbehördlichen Akt Einsicht genommen und einen ausreichend geklärten Sachverhalt festgestellt. Da weiters dem Berufungsvorbringen nach nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird, war gemäß § 51e Abs.2 VStG eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht anzuberaumen, zumal die Durchführung einer solchen in der Berufung auch nicht ausdrücklich beantragt worden ist.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Die Nichteinhaltung der Auflagepunkte 6), 7), 8) und 29) des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.9.1988, Ge-1251-1988, und somit die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 leg.cit. ist aufgrund des Ergebnisses der Ortsaugenscheinverhandlung vom 30.11.1992 offenkundig.

Die in der Berufung vorgebrachten Einwände vermögen die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Bescheidauflagen weder zu entschuldigen noch zu rechtfertigen. So stellt das Erfordernis einer wasserrechtlichen Bewilligung für die Aufbringung eines öldichten bzw staubfreien Belages samt Installierung eines Ölabscheiders (Auflagepunkte 6) und 29)) kein rechtliches Hindernis dar, daß der Erfüllung der Auflagen entgegenstünde. Wenn die Berufungswerberin im Zusammenhang mit Auflagepunkt 7) vorbringt, daß die befürchtete Lärmbelästigung, deretwegen die Auflage vorgeschrieben wurde, nicht möglich sei, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, daß sie diesbezüglich den Antrag auf Erlassung dieser Vorschreibung hätte stellen müssen. In dem hierüber eingeleiteten gewerberechtlichen Verfahren wäre sodann zu prüfen gewesen, ob von der Vorschreibung dieser Auflage Abstand genommen werden kann oder nicht. Im übrigen ist die sachliche Begründetheit einer gewerbebehördlichen Auflage im Verwaltungsstrafverfahren von der Strafbehörde nicht zu prüfen.

In bezug auf den Tatvorwurf der Nichteinhaltung des Auflagepunktes 8) wird die Beschuldigte auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen. Dieser gegenüber erweisen sich ihre Einwände als nicht stichhältig.

Auflagepunkt 25) verpflichtet die Beschuldigte, dafür zu sorgen, daß während des Beladens die nicht benötigten Tore des Kühllagerhauses geschlossen gehalten werden. Die Ortsaugenscheinverhandlung vom 30.11.1992 hat ergeben, daß lediglich ein Tor am Kühllagerhaus eingebaut worden ist, die übrigen im genehmigten Projekt vorgesehenen Tore jedoch nicht. Dieser Sachverhalt kann daher im gegenständlichen Fall nicht unter den Tatbestand des § 367 Z26 GewO 1973 subsumiert werden, sondern stellt eine konsenslose Änderung einer genehmigten Betriebsanlage dar, deren Betrieb gemäß § 366 Abs.1 Z4 leg.cit. mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist. Einer Heranziehung des hiefür vorgesehenen höheren Strafrahmens steht aber das im Verwaltungsstrafverfahren für Berufungsentscheidungen geltende Verschlechterungsverbot entgegen.

Der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz erachtet den Nichteinbau der im Projekt weiters vorgesehenen Sektionaltore als Abweichung vom gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid durch die eine wesentliche Verringerung der darin getroffenen Vorsorge gegen unzumutbare Emissionen getroffen wurde.

Letztlich ist der unter Punkt 25) des Genehmigungsbescheides vorgeschriebenen Auflage (Geschlossenhalten der beim Beladevorgang nicht benötigten Tore) zu unterstellen, daß hiedurch unzumutbare Lärmbelästigungen der Nachbarn hintangehalten werden sollten.

Die so vorgenommene Abweichung vom genehmigten Betriebsanlagenprojekt hätte sohin einer Genehmigung gemäß § 81 Abs.1 GewO 1973 bedurft.

Bemerkt wird, daß die Richtigstellung der Strafsanktionsnorm durch die Berufungsbehörde auch nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist möglich ist (VwGH vom 22.5.1985 Slg 11775).

Was die Höhe der verhängten Strafe betrifft, so hat die Erstbehörde auf die Bestimmungen des § 19 VStG insofern Bedacht genommen, als sie die Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten in Rechnung stellte.

In Anbetracht der Strafobergrenze von 30.000 S ist die verhängte Geldstrafe von 5.000 S dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen entsprechend.

Eine Herabsetzung der ohnehin im unteren Bereich des Strafrahmens gelegenen Geldstrafe hätte den Schutzzweck der übertretenen Verwaltungsvorschriften nicht mehr gewährleistet und wäre auch aus spezial- und generalpräventiven Gründen nicht zu vertreten gewesen.

Bemerkt wird, daß die Beschuldigte die Strafhöhe auch im besonderen nicht bekämpft hat.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch (Abschnitt I) zu entscheiden.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den Oö Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h