VwSen-220404/14/Gu/Gr

Linz, 18.05.1993

VwSen - 220404/14/Gu/Gr Linz, am 18. Mai 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des H gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding/Inn vom 27. November 1992, Ge-408-1992 k, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach der am 8. April 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Schuldspruch hat demnach zu lauten:

"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der P, die bis zum 28.10.1992 in W, die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk besaß, durch ihren Bediensteten, J am 16. Juli 1992 in H im Transportfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen mitgeführte Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen bereitgehalten, ohne daß diese Wurstwaren vorbestellt waren und ohne daß Sie eine Bewilligung gemäß §§ 53 oder 53a GewO 1973 idgF besessen haben und haben hiedurch das unerlaubte Feilbieten im Umherziehen begangen." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 367 Z17 und § 370 Abs.2 GewO 1973 iVm §§ 53 und 53 a GewO 1973.

2. Die verhängte Geldstrafe wird auf 8.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 4 Tage herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

§ 367 Z17 GewO 1973, § 19 VStG.

Der Beitrag für die Verfahrenskosten erster Instanz wird auf 800 S herabgesetzt, ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat den Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als gewerberechtlicher Gesellschafter der P die bis zum 28.10.1992 in W die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk besaß, durch seinen Angestellten J am 16.7.1992 vor dem Haus in, an Herrn A ein halbes Kilogramm Aufschnitt der im Transportfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen mitgeführt worden sei, verkauft zu haben und darüber hinaus noch weitere Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen ohne Vorbestellung bereitgehalten zu haben, ohne daß diese Wurstware vorbestellt gewesen sei und ohne daß es eine Bewilligung gemäß § 53 und 53a GewO idgF besessen habe und dadurch das Feilbieten von Ort zu Ort entgegen den Bestimmungen der §§ 53 und 53a GewO 1973 idgF ausgeübt zu haben. Wegen Verletzung der §§ 53 und 53a iVm § 367 Z17 und § 370 Abs.2 GewO 1973 wurde über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 10.000 S im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S verhängt.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung und im daraufhin durchgeführten Verfahren, macht der Beschuldigte geltend, daß der Zeuge S - auf dessen Aussage, wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ersichtlich sei, die belangte Behörde ihr Beweisergebnis gestützt habe - durchaus bösartige Beschuldigungen vorgebracht habe, daß nämlich noch weitere Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen ohne Vorbestellungen in Transportfahrzeugen mitgeführt wurden. Dies sei unrichtig, nicht erwiesen und nicht konkretisiert und werde dies als Rache empfunden. Das Bereithalten weiterer Wurstwaren zum Verkauf an unbestimmte Personen sei durch die Aussage des A keinesfalls bestätigt.

Des weiteren werde ihm zur Last gelegt, angeblich die §§ 53 und 53a GewO verletzt zu haben. Dies sei aus mehreren Gründen nicht möglich, da § 53 eine Generalformulierung und § 53a eine auf Bäcker, Fleischer und Lebensmittelkleinhändler spezifizierte Ausführung darstelle. Der Inhalt sei in beiden Fällen gleich und der Gesetzgeber unterscheide die § 367 Z17, § 53 oder § 53a (gemeint wohl Gewerbeordnung 1973) anders.

Beide Gesetzesstellen umfaßten als Überbegriff den gleichen Tatbestand und seien daher nach dem Prinzip "entweder oder" anzuwenden.

Überdies fehlten die Merkmale der Verwaltungsübertretung nach § 53 oder 53a, da der Verkauf der Ware nur an A nicht den Begriff des Umherziehens von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus erfülle. Im übrigen sei A bereits Stammkunde des S gewesen, weshalb dieser sich darauf verlassen konnte, daß der Auftrag zur wöchentlichen Ablieferung von einem halben Kilogramm Aufschnitt bis zum Widerruf gelte. Eventuell frühere Lieferungen seien nicht gegenständlich.

Die Gewerbeordnung regle weder das Zustandekommen einer Bestellung, noch die Konkretisierung einer Bestellung an Ort und Stelle bei einem bereits bekannten Kunden, oder schließe dies aus, sodaß von einem Umherziehen nicht gesprochen werden könne und somit der vorgeworfene Tatbestand nicht Grundlage für die Bestrafung mit einem derartigen Strafausmaß bilden könne.

§ 50 Abs.2 GewO lasse die Lieferung von Waren auf Bestellung überallhin zu.

In einer Textausgabe zu § 2 Abs.1 der Gewerbeordnung werde darauf hingewiesen, daß für die Ausübung der ausschließlich im Herumwandern ausgeübten Tätigkeiten aufgrund des seinerzeit in Geltung gestandenen Hausierpatentes mit Wirksamwerden der Gewerbeordnung 1973 kein Raum mehr vorhanden sei, nunmehr die ausschließlichen im Herumwanderen ausgeübten Tätigkeiten der Gewerbeordnung unterliegen, wobei das ausschließlich im Umherziehen von Ort zu Ort oder Haus zu Haus ausgeübte Feilbieten nur unter gewissen Voraussetzungen erlaubt sei.

Bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handle es sich nicht um ausschließliches Herumwandern; es handle sich auch nicht um ein Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus sondern um die Ablieferung von einem halben Kilogramm Aufschnitt bei einer bereits bekannten Person, die von S, aus nicht näher bezeichneten Gründen, Waren bezog was im Rahmen des § 50 Abs.2 (offensichtlich gemeint GewO 1973) im Lichte der Erwerbsfreiheit des Beschuldigten gesehen werden müsse.

Wenn die Begründung bezüglich der Höhe des Strafmaßes auf das künftige Abhalten vor weiteren Straftaten abstelle, dann sei durch die Bezugnahme auf die laufenden Beschwerden seitens anderer Gewerbetreibender daraus zu schließen, daß der freie Wettbewerb am Markt eingeschränkt werden soll.

Dies könne anders nicht erklärt werden, wenn jemand für die Ablieferung von einem halben Kilogramm Aufschnitt mit einer Geldstrafe von 10.000 S belegt werde und andererseits die Tendenzen der Förderung der Nahversorgung dahingehend liefen, daß die O.ö. Landesregierung in der Zusammenarbeit mit der Handelskammer Förderungen ausschütte und mit einem regelmäßigen Zustelldienst verbinde.

Die Willensäußerung (der besseren Nahversorgung) von Politik und Gesetzgeber sowie Wirtschaft sei zu berücksichtigen. Daß die gute Nahversorgung ein wichtiges förderungswürdiges Anliegen sei, werde auch durch einen Zeitungsbericht aus den Kammernachrichten Folge 48 vom 4.12.1992 belegt.

Zusammenfassend macht der Rechtmittelwerber geltend, keine Rechtsvorschriften verletzt zu haben und beantragt die Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung der Strafverfolgung, in eventu von einer Geldstrafe abzusehen und eine Ermahnung auszusprechen.

Auf Grund der Berufung wurde am 8. April 1993 in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt,in deren Rahmen die Zeugen vernommen und am 18. Mai 1993 die Entscheidung verkündet.

Auf Grund des Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Der als Lebensmittelpolizeiorgan der Bezirkshauptmannschaft Eferding tätige W kontrollierte am Nachmittag des 16. Juli 1992 den Privatzimmervermietungsbetrieb des A und hatte gerade die Kontrolle beendet, als vor diesem Betrieb in H, ein Transportfahrzeug der P (Pol.-Kennzeichen), gelenkt vom Fahrverkäufer J, anhielt.

Herr S, der in regelmäßiger Geschäftsverbindung zur P stand und von deren Lieferfahrzeugen ständig angefahren wurde, erklärte, daß er an diesem Tag nur ein halbes Kilogramm Aufschnittwurst benötige.

Der Fahrverkäufer übergab die begehrte Ware an den Inhaber des Privatzimmervermietungsbetriebes.

Daraufhin stellte das Lebensmittelpolizeiorgan aus Gesprächen fest, daß der Fahrverkäufer auch nichtbestellte Ware mitführte. Es handelte sich um Wurstwaren darunter auch um Aufschnitt, welcher bereits in der Firma feinblättrig aufgeschnitten worden war, welche Lebensmittel für jeden erhältlich waren, der darum fragte.

Der Fahrverkäufer S, der insgesamt 3 Monate lang bei der P tätig war, hat während dieser Zeit den gewerberechtlichen Geschäftsführer - den Beschuldigten - niemals zu Gesicht bekommen. Er war anfangs von A und G - letzterer ist in der mündlichen Verhandlung als Vertreter des Beschudligten aufgetreten - eingeschult und ihm unter anderem mitgeteilt worden, daß nichtbestellte Ware nicht mitgenommen werden dürfe.

Alle Waren, die vom Fahrverkäufer ins Auto verladen und mitgeführt wurden, wurden im Betrieb aufgezeichnet und zwar je gesondert nach vorbestellter Ware, die von den Fleischern des Betriebs bereits vorgerichtet und verpackt waren und jene, die nach Gutdünken des Fahrverkäufers mitgenommen wurden.

Diesbezüglich wurde der Fahrverkäufer weder durch den Beschuldigten, noch durch sonstige Leute des Betriebes kontrolliert und auch nicht in konkreten Fällen wegen Mitnahme nicht bestellter Ware gerügt.

Dieser Sachverhalt ist in der mündlichen Verhandlung in den wesentlichen, entscheidungsrelevanten Punkten unstrittig geblieben.

Daß der Fahrverkäufer am 16. Juli 1992 auch unvorbestellte Fleischwaren mitführte, war aufgrund der Aussage des näher informierten J glaubwürdig, von dem der einschreitende Lebensmittelkontrollbeamte nur wissen konnte, was er vom Fahrverkäufer erfuhr (S war nur von unvorbestellter Wurstware informiert).

Dies konnte jedoch den Beschuldigten nicht mehr belasten, weil sich die Verfolgungshandlung nicht darauf bezog und zwischenzeitig Verjährung eingetreten ist.

Kein Tatbestandselement war der Verkauf der Aufschnitt-Wurst an den Dauerkunden A, der als Inhaber eines Privatzimmervermietungsbetriebes selbst nicht Letztverbraucher war und diese Ware für seinen Geschäftsbetrieb benötigte.

Gemäß § 55 Abs.3 GewO 1973 idgF dürfen beim Aufsuchen von Personen (im Sinn des Abs.1 leg.cit.), die ständige Kunden des Gewerbetreibenden sind, Waren, die diese Kunden für ihren Geschäftsbetrieb benötigen und regelmäßig beziehen, mitgeführt und auch schon bei der Entgegennahme der Bestellung ausgefolgt werden.

Da dies kein strafbares Verhalten darstellt, mußte der Spruch eingeschränkt werden, ohne daß die Identität der Tat berührt wurde.

Gemäß § 53 Abs.1 GewO 1973 idgF, darf das Feilbieten im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus nur ausgeübt werden, aufgrund 1. der Anmeldung des freien Gewerbes des Feilbietens von Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, inländischem Brennholz, inländischer Butter und inländischen Eiern oder 2. einer Bewilligung der Gemeinde, die nur Gewerbetreibenden, die ihre Tätigkeit im kleineren Umfang ausüben und die nicht im Firmenbuch eingetragen sind, zu deren besserem Fortkommen auf Ansuchen für das Feilbieten ihrer eigenen Erzeugnisse, beschränkt auf das Gemeindegebiet, nach Anhörung der zuständigen Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft auf Widerruf zu erteilen ist.

Weder handelte es sich bei den mitgeführten Waren um solche der taxativ aufgezählten Gattungen der Z1 leg.cit., noch lag eine Bewilligung der Standortgemeinde H vor, die das Feilbieten der Wurstwaren erlaubt hätte, fehlte es doch an den Voraussetzungen.

Gemäß § 53a GewO 1973 idgF dürfen Bäcker, Fleischer und Lebensmittelkleinhändler Waren, zu deren Feilhalten sie im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit berechtigt sind, im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus in Gemeinden, oder Teilen von Gemeinden, in denen keine Versorgung der Bevölkerung mit solchen Waren durch ortsfeste Betriebsstätten stattfindet, feilbieten, wenn die betreffende Bevölkerung zur Befriedigung der notwendigen Bedürfnisse des täglichen Lebens dienenden Lebensmittel nicht unter zumutbarem Zeit- und Kostenaufwand ohne Benützung eines Kraftfahrzeuges oder eines öffentlichen Verkehrsmittels in ortsfesten gewerblichen Betriebsstätten kaufen kann.

Ein solches Feilbieten bedarf einer Bewilligung der für die Gemeinde oder Teile von Gemeinden, in denen das Feilbieten im Umherziehen ausgeübt werden soll, örtlich zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde. Die Bewilligung hat die Gemeinde und die Teile von Gemeinden, in denen das Feilbieten im Umherziehen ausgeübt werden darf, genau zu bezeichnen.

Eine solche Bewilligung darf nur Gewerbetreibenden erteilt werden, die das betreffende Gewerbe in einer ortsfesten Betriebsstätte in einem Standort ausüben, der in dem Verwaltungsbezirk, zu dem die Gemeinde gehört, in der dieses Feilbieten im Umherziehen ausgeübt werden soll, oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde liegt.

Auf eine solche Bewilligung kann der Beschuldigte nicht verweisen. Ein entgegen diesen Bestimmungen der §§ 53 oder 53a GewO 1973 idgF ausgeübtes Feilbieten im Umherziehen (der Gesetzgeber gebraucht den Begriff "oder" im Sinne der negativen Tatbestandsabgrenzung - als "weder - noch" - das Verhalten ist nur strafbar, wenn es weder gemäß § 53 noch nach § 53a GewO 1973 idgF erlaubt ist) bildet einen gesonderten Straftatbestand nach § 367 Z17 GewO 1973 idgF wenn nicht ohnedies eine unbefugte Gewerbeausübung gegeben wäre. Die P besaß zum Tatzeitpunkt einen für den Standort W lautendes Gewerberecht für das Fleischerhandwerk. Das unbefugte Feilbieten ist überdies gegenüber der Verletzung der Bestimmungen über die Legitimationen oder des befugten Warenkatalog bzw. des Mindestanbotes subsidiär.

Nachdem Bewilligungen nicht erteilt worden waren, kamen diese negativen Tatbestandsabgrenzungsmomente ohnedies nicht in Betracht.

Aufgrund ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt zur Erfüllung des Tatbestandes des Feilbietens im Umherziehen bereits das Mitführen von Waren und die Bereitschaft, sie sogleich an jeden Kauflustigen zu verkaufen. Dieser Umstand hat sich in der mündlichen Verhandlung zweifelsfrei erweisen lassen. Bezüglich der Zurechenbarkeit der Tat, fiel dem Beschuldigten jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last, indem er sich um den Geschäftsbetrieb nicht im ausreichenden Maß gekümmert hat, der seinerzeitige Angestellte ihn niemals zu Gesicht bekam und von etwaigen Erfüllungsgehilfen des Beschuldigten lediglich die Devise ausgegeben wurde, daß zwar das Mitnehmen von nichtvorbestellter Ware nicht erlaubt sei, wogegen die tatsächliche Entnahme der Ware gegen Aufzeichnung dahingehend nicht kontrolliert wurde und dagegen auch niemand einschritt.

Aufgrund zweimaliger einschlägiger Vorstrafen muß als Schuldform zumindest eine auffallende Sorglosigkeit und somit grobe Fahrlässigkeit angenommen werden.

Bezüglich der Strafbemessung mußte infolge Einschränkung des Tatbildes eine Herabsetzung der Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe erfolgen, wobei bei dem dadurch korrigierten Unrechtsgehalt der Tat ansonsten die von der ersten Instanz gewichteten Strafzumessungsgründe zum Tragen kamen.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung fielen für das Berufungsverfahren keine Verfahrenskosten an und waren die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf 10 % per ausgesprochenen Geldstrafe herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6