VwSen-220450/6/Gu/Atz

Linz, 20.08.1993

VwSen - 220450/6/Gu/Atz Linz, am 20. August 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Ing. Wolfgang M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 8.11.1992, GZ. 100-1/16, wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 1 GewO, § 366 Abs.1 Z.1 GewO, § 5 Abs.1 letzter Teilsatz VStG, § 45 Abs.1 Z.2 VStG.

Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, zumindest am 13.8.1992 durch das Inserat in der Korrekt-Zeitung und am 26.8.1992, indem er das Anfertigen von Motivfotos (insbesondere Hochzeitsfotos) mündlich angeboten habe, das Fotographengewerbe ausgeübt zu haben ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbegenehmigung zu sein.

Hiefür wurde ihm wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z.1 GewO 1973 eine Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 100 S auferlegt. In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß das Inserat von seiner Gattin fernmündlich an die Korrekt-Zeitung aufgegeben worden sei und unglücklich formuliert worden sei.

Bezüglich des Anbietens von Hochzeitsfotos an den nachforschenden, zunächst unerkannt gebliebenen Detektiv sei festzuhalten, daß er keine Hochzeitsaufnahmen habe machen wollen; er habe kein Interesse, herkömmliche Hochzeitsfotos anzufertigen und hiebei in das Fotographengewerbe einzugreifen. Durch das Gespräch sei lediglich die Wertbestimmung seiner (künstlerischen) Fotographie erfolgt. Im übrigen seien die geschätzten 500 S angesichts des Aufwandes der Formatgröße des Nachbelichtens, Abwedeln und Retuschieren, der Anfertigung von Masken, gerade noch kostendeckend. Von Gewinnabsicht könne ohnedies keine Rede sein. Er sei Mitglied in einem Amateurfotoclub und fertige Fotos zu Wettbewerbszwecken an, wofür er Modelle gesucht habe.

Aufgrund der Berufung wurde am 10. August 1993 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten und seines Vertreters abgehalten, in deren Rahmen in das Inserat der Zeitschrift Korrekt vom 13.8.1992 Einsicht genommen, die Zeugin Regina M vernommen und in den Bericht des Detektivbüros "L" Einsicht genommen. Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der Beschuldigte betreibt als Hobby die Amateurfotographie und ist Mitglied des Amateurfotoclubs der Eisenbahner. Um zu interessanten und künstlerisch bemerkenswerten Fotos zu kommen, wirbt der Beschuldigte gelegentlich um Modelle durch Einschaltung in der Zeitung.

Am Tage vor Redaktionsschluß jener Ausgabe der Korrekt-Zeitschrift, welche den angelasteten Tatbestand betrifft, besprach sich der Beschuldigte mit seiner Gattin, die mit dem Hobby ihres Mannes mitlebt und ihm hiebei sowohl zu Hause als auch im Fotoclub hilft. Frau M erklärte, daß sie ohnedies eine Bedienstete der Korrekt-Zeitschrift kenne. Daraufhin ersuchte der Beschuldigte seine Gattin, das Inserat fernmündlich zu deponieren. Die bisherigen schriftlich eingereichten Inserate hatten sinngemäß gelautet: "Amateurfotograph sucht Modelle für Wettbewerbsfotographie." Der Beschuldigte ersuchte seine Frau, das Inserat in diesem Sinne aufzugeben, es aber etwas pfiffiger zu machen. Am 13.8.1992 erschien nach Durchgabe des Inserates durch die Gattin des Beschuldigten in der Korrekt-Zeitung folgendes Inserat: "Wer wollte schon immer einmal ein nicht alltägliches Foto von sich (Euch) ? Ob Hochzeit, Portrait oder sonstige spontane Anlässe. Ich helfe gerne. Übrigens: Suche für Wettbewerb weibliche Modelle für Portrait-, Mode-, Mädchenfotos. Tel. abends." Im Auftrag der Landesinnung OÖ. der Fotographen nahm sich daraufhin ein Detektiv, der sich als Herr A ausgab, der Sache an, vereinbarte am 26.8.1992 ein Treffen im Vereinslokal der Amateurfotographen. Dieses Telefongespräch hörte auch die Gattin, neben dem Beschuldigten stehend, mit. Sie begleitete den Beschuldigten auch zum vereinbarten Treffpunkt. Dort legte der Beschuldigte Beispiele seiner Wettbewerbsfotographie vor, wurde vom zunächst unerkannt gebliebenen Detektiven auf die Anfertigung von Hochzeitsfotos angesprochen und gab zu erkennen, daß er daran nicht interessiert ist. Er wurde vom Detektiv auf den Gegenwert der vorgelegten großformatigen Fotoproben befragt und gab nachdem er keinen Preis angab, weil er ohnedies an solchen Aufnahmen nicht interessiert sei, auf die Schätzung des Detektivs, ob der Wert der Fotos ca. 500 S betragen könne, an, daß dies in etwa hinkomme.

Auf Drängen des Detektives erklärte sich der Beschuldigte bereit ein Hochzeitsfoto zu machen. Der Detektiv ergab sich zu erkennen; die Anfertigung des Fotos unterblieb. Die vorhandenen Beweismittel unterscheiden sich nicht im Grundgehalt, sondern nur in der Aktzentuierung, die für die rechtliche Würdigung keine entscheidungsrelevante Bedeutung hat.

Feststeht, daß das Inserat in der Korrekt-Zeitung an sich bis zu den Worten "...Ich helfe gerne." für den Durchschnittsbürger das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit darstellt. Der Beschuldigte hat sich bei der Aufgabe des Inserates einer Erfüllungsgehilfin, nämlich seiner Ehegattin bedient, die für ihn als mit der Sache vertraute und verläßliche Person angesehen werden durfte.

Eine Person muß nicht für jedes Versehen eines sorgfältig ausgewählten mit der Sache vertrauten und als verläßlich bekannten Erfüllungsgehilfen haften. Insofern ist dem Beschuldigten trotz vorliegendem objektiven Verstoß gegen die Gewerbeordnung (§ 1 Abs.4 GewO 1973 i.V.m. § 366 Abs.1 Z.1 GewO 1973) die Glaubhaftmachung, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, gelungen.

Was den Vorwurf des mündlichen Anbietens von Motivfotos (insbesondere Hochzeitsfotos) am 26.8.1992 anlangt, ist festzustellen, daß der Beschuldigte vom auf Erfolg seines Einschreitens erpichten Detektiv zur Anfertigung von Fotos geradezu gedrängt wurde und dem gestellten Ansinnen nur widerwillig nachgab.

Das Einschreiten des Detektives erfolgte in der klassischen Form des "agent provokateur". Dieses Beweismittel konnte nach Art des Zustandekommens eine Erwerbsabsicht des Beschuldigten und somit eine Verwirklichung des Tatbestandes nicht beweisen.

Aus diesem Grunde war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Damit entfallen für den Beschuldigten jegliche Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6