Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-220472/15/Kl/Rd

Linz, 26.04.1994

VwSen-220472/15/Kl/Rd Linz, am 26. April 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des A Ü , H , L , vertreten durch die RAe Dr. S , Dr. W , B , L , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 22. Jänner 1993, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.4.1994 und mündlicher Verkündung am 26.4.1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß - im Spruch der Ausdruck "am 4.1.1993 von 15.00 Uhr bis 17.00 Uhr" zu entfallen hat - der Standort mit "L , H " zu bezeichnen ist - nach der Wortfolge "indem dort an Gäste Getränke" der Ausdruck "entgeltlich - nämlich Bier zwischen 10 S und 15 S, Cola, Fanta, Cappy zwischen 8 S und 13 S, Tee zwischen 5 S und 10 S -" einzufügen ist.

- die verletzten Rechtsvorschriften zu lauten haben:" § 366 Abs.1 Z2 iVm § 189 Abs.1 Z3 und 4 iVm § 1 Abs.2 und 6 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 450/1992" - die Strafnorm mit "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973" zu zitieren ist.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf drei Tage herabgesetzt wird; im übrigen wird sie bestätigt.

II. Es entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 16 und 51 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 22.1.1993, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen verhängt, weil der Berufungswerber als Obmann des Vereins "K " und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ zu verantworten hat, daß zumindest am 12.10.1992 um 13.40 Uhr, am 18.12.1992 um 21.45 Uhr, am 4.1.1993 von 15.00 bis 17.00 Uhr und am 11.1.1993 um 19.25 Uhr, im Standort L , H , das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde, indem dort an Gäste Getränke ausgeschenkt wurden, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, die gemäß § 5 Z2 GewO 1973 erforderlich ist. Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 1.000 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird. Begründend wird ausgeführt, daß gemäß den Statuten des Vereins die Tätigkeit des Vereins nicht auf Gewinn gerichtet ist. Vielmehr ist die Gebarung mit den Bemühungen verbunden, die Auslagen gering zu halten und unter Umständen zu vermeiden, und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen. Das Merkmal der Ertragsabsicht gemäß § 1 Abs.2 GewO liege daher nicht vor.

Im übrigen verfüge das Vereinslokal in der H 33a über keinen eingerichteten Gastronomiebetrieb und erfolge die Versorgung der Mitglieder (nicht von Gästen) mit Getränken in äußerst einfacher und bescheidener Weise. Es sei daher kein Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes gegeben. Auch seien nur Mitglieder berechtigt, die Vereinslokalitäten zu betreten, was auch deutlich an der Eingangstür vermerkt ist. Im übrigen sei das erstbehördliche Verfahren mangelhaft und wurden erforderliche Erhebungen und Beweisaufnahmen bezüglich der gewerblichen Tätigkeit nicht durchgeführt. Auch sei dem Berufungswerber keine ausreichende Möglichkeit zur Wahrung des Parteiengehörs gegeben worden. Schließlich sei die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe, und Kostenersatz beantragt.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten und durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.4.1994, zu welcher neben dem Berufungswerber, seinem Rechtsvertreter und der belangten Behörde die Zeugen RI H N , Insp.

S D und RI W K (alle BPD L ) sowie J Z und A S und BI S als Zeugen geladen wurden. Letztgenannter Zeuge hat sich wegen Krankheit entschuldigt und konnte von seiner weiteren Einvernahme Abstand genommen werden. Eine rechtswirksame Ladung der Zeugen Z und S konnte nicht erfolgen, weil beide Zeugen für unbestimmte Zeit ins Ausland verzogen sind.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden neben dem Beschuldigten die Zeugen RI N , Insp. D und RI K einvernommen. Alle Zeugen hatten unter Wahrheitspflicht auszusagen und machten einen überzeugenden und glaubwürdigen Eindruck. Auch ergaben sich keine Widersprüche in den Zeugenaussagen. Es war daher aufgrund des Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen, daß der "K " am Standort H in L (ehemaliges Casino "F ") einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Buffets führt. Dieses Lokal ist vom genannten Verein, vertreten durch den Berufungswerber als Vereinsobmann, angemietet worden und ist mit Tischen und Sesseln sowie mit einer Theke im herkömmlichen Sinn (inkl.

Arbeitsfläche, Abstellfläche, Regalen mit Gläsern und Flaschen mit alkoholischen Getränken) und zwei Kühlschränken zur Kühlung der Getränke ausgestattet. Darüber hinaus ist auch eine Küche mit Kochmöglichkeit (Herd) und entsprechendem (ausreichend dimensionierten) Kochgeschirr vorhanden. Es waren im übrigen in der Küche bzw. in einem Kühlschrank Vorräte bzw. Lebensmittel in einem Ausmaß vorhanden, das den üblichen Verbrauch von vereinzelten Personen bei weitem übersteigt. Bei diesen Lebensmitteln handelte es sich ua auch um größere Mengen von Fleisch (ca.

50 Stück Cevapcici, ca. 5 kg Faschiertes) und großen Mengen von Brot (ca. 25 kg Brot), welche einem leichten Verderb ausgesetzt sind. Diese Lebensmittel werden wie auch die in großer Anzahl vorhandenen Getränke überwiegend vom Obmann des Vereines besorgt. Im übrigen sind im Lokal zwei Kellner (täglich sechs Stunden) beschäftigt, die für die Ausgabe der Getränke, für die Reinigung des Lokales, für die Zubereitung des Tees usw. verantwortlich sind und auch ein monatliches Entgelt von je ca. 6.500 S erhalten. Sie sind auch sozialversichert. Im übrigen wird für die abgegebenen Getränke vom Verein beim Magistrat Linz Getränkesteuer abgeführt.

Als Preis für die Getränke sind für Bier zwischen 10 und 15 S, für Tee zwischen 5 und 10 S, für Cola, Cappy usw.

zwischen 8 und 13 S zu entrichten, wobei auch ein höheres Entgelt als freiwillige Spende möglich ist. Jedenfalls waren diese Preise allen konsumierenden Gästen bekannt und mußte der Mindestpreis jedenfalls bezahlt werden. Dieser Preis wird von den Kellnern als Entgelt gefordert. Lediglich von Sozialfällen würde kein Preis verlangt. Dieser Erlös wurde für die Anschaffung der Getränke und auch für die Bezahlung der "Vereinsdiener" (Kellner), für die zu entrichtende Miete für das Lokal, Stromkosten usw. verwendet, wobei immer auch noch Spenden zur Kostenabdeckung erforderlich sind. Auch wurden am Lokal Investitionen durch den Obmann durchgeführt und mußten diese Investitionen abgedeckt werden. Eine Mitgliederliste war zum Betretungszeitpunkt im Lokal nicht vorhanden, wogegen sich durch nachfolgende Feststellungen ergeben hat, daß sich so viele Personen im Lokal aufhielten wie es der Anzahl aller Vereinsmitglieder entspricht, ohne daß ein Grund gegeben war bzw. eine Vollversammlung abgehalten wurde. Auch gingen bei dieser Anzahl von Personen noch etliche Personen aus und ein. Wie sich aus den Zeugenaussagen ergab, wurde auch konkret festgestellt, daß Nichtmitglieder im Lokal verkehrten und auch im Lokal Getränke gegen Entgelt konsumierten.

Diese Feststellungen decken sich auch großteils mit den Aussagen des Berufungswerbers. Insbesondere betrifft dies die Preise und den Betrieb des Lokales. Seine Aussagen hinsichtlich des Einkaufs der Speisen sowie allfällige Widersprüchlichkeiten über die Lebensmittelmengen sowie über die Ausstattung der Küche waren durch klare und eindeutige Aussagen der Zeugen auszuräumen. Da der Berufungswerber selbst nicht der Wahrheitspflicht unterliegt, war ihm zuzugestehen, daß er auch Behauptungen zu seinen Gunsten aufstellt, die nicht den Tatsachen entsprechen. Es ist aber jedoch darauf hinzuweisen, daß der Berufungswerber davon ausgeht, daß die Preise so gestaltet sind, daß ein Mindestpreis zu zahlen ist, und im übrigen diese Preise höher als der Anschaffungspreis sind, sodaß davon auch die Kellner des Lokales, die Miete, Stromkosten usw. bezahlt werden können. Nicht zuletzt sollten ja auch die von ihm vorgestreckten Investitionen letztlich wieder abgegolten und ihm rückvergütet werden.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1973 (in der für den Tatzeitpunkt bzw. Erlassung des Straferkenntnisses maßgeblichen Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 5 Z2 leg.cit. sind konzessionierte Gewerbe Gewerbe, die erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen.

Sowohl der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z3) und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z4) unterliegen der Konzessionspflicht (§ 189 Abs.1 leg.cit.).

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar, auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist (§ 1 Abs.6 GewO 1973).

5.2. Aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, daß das Lokal in L , H (Casino "F "), vom "K ", vertreten durch den Berufungswerber als Vereinsobmann betrieben wird, daß dort alkoholische und nichtalkoholische Getränke gegen Entrichtung eines für das jeweilige Getränk festgesetzten Preises ausgeschenkt werden, wobei die Ausschank sowohl an Vereinsmitglieder wie auch an Nichtmitglieder erfolgt, ein Teil des Preises auch zur Abdeckung der Vereinskosten für Lokalmiete, Strom, Investitionen usw. verwendet wird und das Vereinslokal aufgrund seiner Einrichtung und Ausgestaltung das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Buffets aufweist, zumal neben der Einrichtung auch ein entsprechendes Personal vorhanden ist. Es war daher jedenfalls davon auszugehen, daß der Verein selbständig und regelmäßig (weil schon aufgrund des Tatvorwurfes wiederholt und daher fortgesetzt) auf eigene Rechnung und Gefahr das Lokal in der Form eines Gastbetriebes betreibt, wobei das für die Getränke einbehaltene Entgelt jedenfalls über die Abdeckung der Anschaffungskosten für die Getränke hinaus auch Lokalbzw. Mietkosten, Personal-, Strom-, Investitionskosten usw.

zumindest teilweise abdeckt. Es ist daher schon aus dieser Sicht eine Ertragsabsicht des Vereins gegeben.

Darüber hinaus hat aber auch das Beweisverfahren ergeben, daß - wie oben ausgeführt - das Vereinslokal das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Buffets aufweist, insbesondere, da Tische und Sessel sowie eine Theke mit Regalen, Flaschen mit alkoholischen Getränken sowie mit einer großen Anzahl von Gläsern, ein Bedienungspersonal sowie Gäste, die Getränke gegen Entgelt konsumierten, vorgefunden wurden. Dabei kommt es auf den satzungsmäßigen Vereinszweck, nämlich die Förderung der Kontakte zwischen den ausländischen Arbeitern in Linz sowie auch der Kontakte mit der österreichischen Bevölkerung, die Pflege der türkischen bzw. jugoslawischen Kultur sowie die Durchführung von Veranstaltungen, nicht an.

Vielmehr werden durch diese Treffen und durch die kostengünstige Ausgabe der Getränke den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile verschafft. Wie nämlich aufgrund der genannten Preise auf der Hand liegt, liegen die verlangten Preise über dem jeweiligen Selbstkostenpreis, aber deutlich unter dem für den Vereinssitz ortsüblichen Preis eines anderen Gastgewerbebetriebes. Es wird daher anderen vergleichbaren Gewerbebetrieben konkurrenziert bzw.

kommt den Vereinsmitgliedern der Preisunterschied zugute.

Ist daher auch der Zweck des Vereins grundsätzlich nicht auf Gewinn ausgerichtet, so genügt iSd § 1 Abs.6 GewO 1973 bereits der aus der Tätigkeit beabsichtigte mittelbare oder unmittelbare vermögensrechtliche Vorteil für die Vereinsmitglieder, daß diese im gegenständlichen Lokal preisgünstiger konsumieren können als in üblichen Gastgewerbebetrieben. Es wurde daher spruchgemäß zu den dort ausgeführten Tagen - ausgenommen den 4.1.1993, welcher sowohl aus der Aktenlage als auch aus dem Beweisergebnis nicht nachvollziehbar ist - der objektive Tatbestand erfüllt, zumal gemäß dem Tatvorwurf eine gewerbsmäßige Tätigkeit, welche einem konzessionierten Gewerbe (Gastge werbe) entspricht, ohne die erforderliche Konzession ausgeübt wurde. Eine Konzession wurde nämlich vom Berufungswerber als nach außen Vertretungsbefugten des Vereines nicht beantragt und lag daher nicht vor.

5.3. Den Berufungsausführungen hingegen ist entgegenzuhalten, daß schon aufgrund des Beweisverfahrens die Behauptung nicht zutreffend war, daß nur an Mitglieder Getränke ausgeschenkt werden. Im übrigen hat aber der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur ausgesprochen, daß der Umstand allein, daß nur Mitglieder iSd Vereinsstatuten den Ausschank von Getränken in Anspruch nehmen können, im Hinblick auf eine Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, nicht geeignet ist, die Gewerbsmäßigkeit auszuschließen (vgl. VwGH 27.4.1993, 92/04/0245). Im übrigen hat aber schon das Beweisverfahren gezeigt, daß neben den Mitgliedern auch an deren Bekannte bzw. an Nichtmitglieder ausgeschenkt wurde.

Daß es sich aber nicht nur um freiwillige Spenden handelt, hat der Berufungswerber in seinen Ausführungen selbst widerlegt, da er einerseits angab, daß die angeführten Preise üblich und bekannt sind und auch bezahlt werden bzw.

auch eingefordert werden, und andererseits der sich daraus ergebende Erlös zur Abdeckung der im Rahmen des Vereinsbetriebes notwendigen Auslagen, wie zB Miete, Betriebskosten, Kosten für die Beschäftigung der Kellner, verwendet wird. Dieses Vorbringen bzw. dieser Umstand ist aber nicht geeignet, eine Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu entkräften, weil nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit fehlt.

Es hat daher weiters der VwGH in seiner Judikatur ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß die Erträgnisse aus der Bewirtung der Vereinsmitglieder nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, die Annahme rechtfertigen, es habe auf Seiten des Vereins die Absicht bestanden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen, weshalb in dieser Hinsicht das betreffende Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs.2 GewO 1973 unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder erfüllt sei (VwGH vom 19.5.1992, 92/04/0065).

Abgesehen von einer Gewerbsmäßigkeit gemäß § 1 Abs.2 GewO war aber, wie schon oben ausgeführt, auch das Erscheinungsbild eines Gewerbebetriebes vorhanden und es war daher auch iSd § 1 Abs.6 GewO von einer Gewerbsmäßigkeit auszugehen. Es hat nämlich der VwGH auch dazu ausgesprochen, daß bei der festgestellten Verabreichung von Getränken und Speisen gegen Entgelt an Vereinsmitglieder in einem Vereinslokal die Tatbestandsmäßigkeit erfüllt ist, wobei diese Vereinstätigkeit auf die Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet war, da als solche - abgesehen von der Unkostendeckung ideeller Vereinszwecke durch die erzielten Erträge - insbesondere auch der vergleichsweise besonders kostengünstige Bezug der verabreichten Getränke in Betracht kommt (VwGH vom 29.1.1991, 90/04/0179). Es sind daher auch die diesbezüglichen Berufungsausführungen nicht zutreffend.

Im Grunde dieser Ausführungen war daher einerseits die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses in diesem Sinne zu ergänzen und andererseits auch der Spruch des Straferkenntnisses im Rahmen der der Berufungsbehörde zukommenden umfassenden Entscheidungsbefugnis bzw. Entscheidungspflicht zu berichtigen, ohne daß der Berufungswerber in seinen Rechten verletzt worden wäre.

5.4. Der Berufungswerber ist mit seinen Ausführungen zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz im Recht und es hat daher ein umfangreiches Ermittlungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat stattgefunden. Darin kam dem Berufungswerber auch ausreichend Gelegenheit zu, bei der Erhebung des Sachverhaltes mitzuwirken und zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dieses Recht wurde von ihm auch genützt.

Dem vom Berufungswerber am Schluß der Verhandlung "vorsichtshalber" gestellten Antrag auf Durchführung eines Lokalaugenscheines war aber nicht stattzugeben, zumal es einerseits am Berufungswerber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gelegen wäre, Beweisanträge rechtzeitig (dh vor oder während der mündlichen Verhandlung) zu stellen, und andererseits aber ein Lokalaugenschein zum nunmehrigen Zeitpunkt (April 1994) nicht geeignet ist, das Erscheinungsbild zu den Tatzeitpunkten, nämlich zwischen Oktober 1992 und Jänner 1993, zu beweisen. Es war daher davon Abstand zu nehmen.

5.5. Hinsichtlich des Verschuldens ist darauf hinzuweisen, daß es sich auch bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt, wobei gemäß § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen war. Auch hat der Berufungswerber weder im Verfahren erster Instanz noch im Berufungsverfahren geeignete Behauptungen vorgebracht und keine Beweismittel angeboten, die glaubhaft machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein Entlastungsnachweis iSd § 5 Abs.1 letzter Satz VStG wurde daher nicht erbracht. Vielmehr führte bereits die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis aus, daß das Verschulden nicht geringfügig sei, zumal dem Berufungswerber bereits durch die Behörde angeraten wurde, die Ausübung einer gastgewerblichen Tätigkeit zu unterlassen.

5.6. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von den Angaben des Berufungswerbers ausgegangen, nämlich aktenkundig von einem Einkommen von 15.000 S monatlich und einer Sorgepflicht für die Gattin und ein Kind. Weiters führte sie aus, daß strafmildernde Umstände nicht vorlagen und straferschwerend zu werten war, daß der Berufungswerber trotz eindringlicher Ermahnungen der Behörde keinerlei Konsensbereitschaft erkennen ließ. Zum Unrechtsgehalt der Tat führte sie schließlich aus, daß gerade jene Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, erheblich gefährdet wurden, nämlich insbesondere das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung sowie der Kundenschutz. Diesen Ausführungen ist grundsätzlich nicht entgegenzutreten und sie sind auch dieser Entscheidung zugrundezulegen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber hat zu seinen persönlichen Verhältnissen keine neuen Tatsachen vorgebracht. Auch hat er keine weiteren Milderungsgründe angeführt und kamen auch solche nicht hervor. Hingegen mußte bei der Strafbemessung berücksichtigt werden, daß die Verwaltungsübertretung durch einen längeren Zeitraum begangen wurde und der Berufungswerber trotz einer Belehrung der Behörde erster Instanz über die Gewerbevorschriften um keine Konzession angesucht hat.

Auch entspricht die festgelegte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat. Ergänzend zu den Ausführungen der belangten Behörde ist daher anzumerken, daß Zweck der Verwaltungsvorschrift die Hintanhaltung von möglichen volkswirtschaftlichen Schäden, wie die Schädigung bzw. Konkurrenzierung von anderen konzessionierten Gewerbetreibenden ist. Auch soll durch die Vorschrift eine geordnete Gewerbeausübung gewährleistet werden. Gerade diesen Schutzzwecken und Interessen wurde durch die Verwaltungsübertretung zuwidergehandelt.

Im übrigen war zu berücksichtigen, daß in Anbetracht einer gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S die dem Berufungswerber auferlegte Strafe von 10.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens liegt und nicht als überhöht anzusehen ist. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf den Umstand, daß der Berufungswerber besondere Uneinsichtigkeit gezeigt hat. Im übrigen erweist sich die Strafe als tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepaßt. Die belangte Behörde hat von ihrem Ermessensspielraum in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht.

Es war daher die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Es wird aber der Berufungswerber darauf aufmerksam gemacht, daß er bei der Behörde erster Instanz einen Antrag auf Strafaufschub bzw. einen Antrag auf Bezahlung der Geldstrafe in Raten stellen kann.

5.7. Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstausmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe, und wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen.

Im Lichte dieser Gesetzesstelle erscheint daher die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbringlichkeit im Höchstausmaß von zwei Wochen nur für das Höchstausmaß einer Geldstrafe von 50.000 S gerechtfertigt. Im Sinne einer sich daraus ergebenden Relation war daher die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf ein angemessenes Ausmaß in der Höhe von drei Tagen herabzusetzen.

5.8. Wenn hingegen der Berufungswerber den Ausspruch einer Ermahnung beantragt, so kann diesem Antrag nicht Rechnung getragen werden, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht erfüllt sind. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann nämlich die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Wie aber bereits in dieser Entscheidung ausgeführt wurde, ist schon die belangte Behörde von einem nicht geringfügigen Verschulden ausgegangen und waren diese Ausführungen auch dieser Entscheidung zugrundezulegen, weshalb schon in Ermangelung dieser gesetzlichen Voraussetzung von § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen war.

6. Da dem Berufungswerber teilweise (hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe) Folge gegeben wurde, entfällt die Pflicht zur Leistung eines Kostenbeitrages vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (§ 65 VStG). Der Kostenersatzantrag des Berufungswerbers ist unbegründet. Gemäß § 24 VStG ist der § 79a AVG (Kostenersatz im Fall des Obsiegens) im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden. Dies bedeutet, daß die allgemeine Regel des § 74 Abs.1 AVG zum Tragen kommt, wonach jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsge richtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum