VwSen-220478/2/Schi/La

Linz, 19.12.1994

VwSen - 220478/2/Schi/La Linz, am 19. Dezember 1994 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Christian Schieferer über die Beschwerde des Herrn Nikolaus P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12. Februar 1993, Ge-96/233/1992/Gru, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I.: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG; § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 29/1993.

II.: Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.400 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit dem im Spruch zitierten Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 GewO 1973 eine Geldstrafe von 7.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen und einen Verfahrenskostenbeitrag von 700 S auferlegt, weil er in der Zeit vom 1. Juni 1992 bis 14. Dezember 1992 den genehmigten Billardraum mit Nebenanlagen im Standort, betrieben hat, wobei neben zwei Billardtischen auch ein Air-Hockytisch, ein Flipper, acht Spielautomaten, ein Tischfußball und eine Dart-Anlage aufgestellt wurden, und dadurch nicht eine überwiegende Billardnutzung im Lokal, sondern eine überwiegende Nutzung mit Spielautomaten erfolgt ist. Der genehmigte Billardraum mit Nebenanlagen wurde somit in einen Spielsalon geändert, ohne daß der Rechtsmittelwerber die hiefür erforderliche Genehmigung gemäß § 81 Abs.1 GewO 1973 erhalten habe. Durch den Betrieb der geänderten Anlage können die Nachbarn durch Lärm, Rauch oder in anderer Weise belästigt werden.

2. In seiner Berufung vom 24. Februar 1993 macht der Rechtsmittelwerber geltend, in der Betriebsanlagengenehmigung im Juli 1988 sei festgehalten worden, daß im Billardraum neben Billardtischen auch elektronische Spielapparate betrieben werden. Der Betriebsvorgänger, Herr R, habe seit der Eröffnung drei Billardtische und acht Spielautomaten betrieben, so wie es im Spruch des Bescheides des Stadamtes Rohrbach vom 30.8.1988, Pol-1/1209-1988-Na, unter Spruchabschnitt I. vorgesehen sei. Es stehe fest, daß auch er nie mehr als acht Spielapparate betrieben habe. Aus dem Grund, daß Billardtische mehr Platz benötigen als elektronische Spielapparate, wäre es nie möglich, mehr Billardtische als drei im Billardraum zu betreiben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, Ge-96/233/1992/Gru; eine Gegenschrift wurde von der belangten Behörde nicht erstattet; ebenso wurde die Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung gemäß § 51b VStG zu erlassen, von der Erstbehörde nicht in Anspruch genommen. Aus der Aktenlage ergibt sich, daß der Sachverhalt in allen entscheidungsrelevanten Punkten geklärt und auch diesbezüglich vom Rechtsmittelwerber unbestritten geblieben ist. Im wesentlichen wird in der Berufung im Ergebnis nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Eine mündliche Verhandlung wurde in der Berufung ausdrücklich nicht verlangt, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen war.

4. Vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wurde aufgrund der Aktenlage folgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 25. August 1988, Ge-0105/73/1988/La/Ob, (ON3), wurde Herrn Ing. Erich und Frau Christine W, gemäß § 77 Abs.1 GewO 1973 sowie gemäß § 27 Abs.2 des Arbeitnehmerschutzgesetzes 1972 die Errichtung eines Tagescafes und eines Billardraumes mit Nebenanlagen und einer Boutique im Standort, über deren Ansuchen vom 27. Juni 1988 nach Maßgabe (unter anderem) folgender Beschreibung gewerbebehördlich genehmigt: Der Umfang des Tages-Cafes, des Billardraumes mit Nebenanlagen und der Boutique ist im Befund der Verhandlungsschrift vom 18. Juli 1988, Ge-0105/73/88/La/Hin, die als wesentlicher Bestandteil des Bescheides erklärt wird, beschrieben.

In der Verhandlungsschrift (ON1) vom 18. Juli 1988, Ge-0105/73/88/La/Hin, der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach ist unter Abschnitt B "Befund" auf Seite 6 unter anderem angeführt: "Im Billardraum werden neben den Billardtischen auch noch elektronische Spielautomaten aufgestellt." In derselben Verhandlungsschrift ist unter Abschnitt C Gutachten, Teil II. (gewerbebehördliches Gutachten), unter Z1 angeführt: "Die Boutique, das Tages-Cafe und der Billardraum samt Nebenanlagen sind konsensgemäß zu errichten, auszustatten und zu betreiben".

Aus der Niederschrift (ON5) vom 28. Jänner 1991, Ge-0105/6/1991/La/Sp, der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach geht hervor (Seite 4, Feststellung des Verhandlungsleiters) "daß der Billardraum seit 1. Jänner 1991 auf Rechnung und Gefahr von Herrn P geführt wird. Dieser ist somit für die Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen verantwortlich".

Aufgrund einer gewerbebehördlichen Überprüfungsverhandlung der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach am 1. Juni 1992 (ON7) wurde am Standort in Rohrbach, Stadtplatz 16, festgestellt, daß in dem genehmigten Billardraum samt Nebenanlagen lediglich zwei Billardtische, dafür aber ein Tischfußball und elf Spielautomaten sowie ein Dart-Stand aufgestellt waren. Weiters geht aus der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 14. Dezember 1992, Ge-0105/6/1991/Wi/Or, (ON8), hervor (Befund, Seite 13) daß neben zwei Billardtischen ein Air-Hockytisch, ein Flipper, acht Spielautomaten, ein Tischfußball und eine Dart-Anlage aufgestellt wurden. Hieraus ergibt sich, daß nicht eine überwiegende Billardnutzung im Lokal, sondern eine überwiegende Nutzung mit Spielautomaten erfolgt. Dies bringt auch eine andere Lokalsituation in bezug auf Lärm, Rauch und Kundenverkehr mit sich. Bei einem Billardraum erfolgen eher minimale Emissionen aufgrund der konzentrierten Spielweise am Tisch. Bei Spielautomaten, die zusätzlich betriebsbedingt Musik emittieren, wird der Innenpegel unbeeinflußbar nicht nur durch die Automaten sondern auch durch das Publikum angehoben; eine Begrenzeranlage ist daher bei der Musikanlage fast sinnlos.

Wegen dieses Sachverhaltes wurde der Rechtsmittelwerber mit dem im Spruch zitierten und in den Entscheidungsgründen und Z1 näher angeführten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 GewO 1973 zu einer Geldstrafe, im Uneinbringlichkeitsfalle zu einer Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

5. Unter Zugrundelegung dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

a) Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, der eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81 leg.cit.).

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Geräten oder Maschinen, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1973 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

b) § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 erfaßt mit dem Tatbestandsmerkmal "ändern" jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme des Betreibers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1973 ergeben können (vgl. Stolzlechner-Wendel-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, zweite Auflage, RZ312, Punkt 3.2, S. 319).

Daß die im Spruch des Straferkenntnisses umschriebene Ausstattung des Billardraumes eine neue oder größere Belästigung, Beeinträchtigung bzw. nachteilige Einwirkung im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1973 auf die Nachbarn darstellt ergibt sich unzweifelhaft aufgrund der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 14. Dezember 1992 (ON8), insbesondere aufgrund des Befundes und des Gutachtens; dies wird auch vom Rechtsmittelwerber nicht in Abrede gestellt.

Die Berufungsausführungen des Rechtsmittelwerbers zielen im wesentlichen auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung dahingehend ab, daß er nicht eine die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme gesetzt habe, sondern genauso wie sein Betriebsvorgänger Walter Redl, der, wie aus dem (unter Punkt 2. angeführten) Bescheid des Stadtamtes Rohrbach vom 30.8.1988 hervorgeht, drei Billardtische und auch acht Spielautomaten betrieben habe - er auch nie mehr als acht Spielapparate betrieben hätte; da überdies Billardtische mehr Platz benötigen als elektronische Spielapparate, wäre es (schon aus Platzgründen) nicht möglich, mehr als drei Billardtische zu betreiben.

Dem ist zu entgegnen, daß bereits die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis (Begründung, Seite 2) festgestellt hat, daß lediglich zwei Billardtische in der fraglichen Zeit aufgestellt waren; weiters waren ein Air-Hockytisch, ein Flipper, acht Spielautomaten, ein Tischfußball und eine Dart-Anlage, sohin insgesamt zwölf andere Apparate aufgestellt. Zu Recht hat die belangte Behörde daraus gefolgert, daß hier nicht eine überwiegende Billardnutzung sondern jedenfalls eine überwiegend anderweitige Nutzung mit Spielautomaten erfolgt, was auch eine andere Lokalsituation in bezug auf Lärm, Rauch und Kundenverkehr mit sich bringt.

Denn im zitierten Genehmigungsbescheid vom 25. August 1988 (ON3) wurde unter anderem ein Billardraum mit "Nebenanlagen" genehmigt; die Unterordnung der Nebenanlagen unter die Billardtische ergibt sich aber schon aus der Bezeichnung "Nebenanlage". Nebenanlagen in einer derartig großen Anzahl, wie sie der Rechtsmittelwerber in der fraglichen Zeit aufgestellt hatte, können daher keinesfalls mehr unter den Begriff eines Billardraumes als Hauptgegenstand der bewilligten gewerbebehördlichen Tätigkeit gelten.

Bemerkt wird, daß in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses darauf hingewiesen wird, daß der Rechtsmittelwerber seit 1.1.1993 drei Billardtische, einen Fußballtisch, eine Dart-Anlage und fünf Spielautomaten aufgestellt habe, weshalb die Billardnutzung überwiegt; dazu ist festzustellen, daß dieses Verhältnis der Billardtische zu den anderen Spielapparaten unter Berücksichtigung des für Billardtische sowie des erforderlichen Platzes (insbesondere auch für die Spieler) gerade noch als die äußerste Grenze einer für den vorliegenden Fall konsensgemäßen Benützung des gegenständlichen Billardraumes darstellt.

Es konnte daher insgesamt dem Berufungsvorbringen nicht Rechnung getragen werden.

6. Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen, daß diese in der Berufung nicht gesondert bekämpft wurde und auch keine weiteren zu berücksichtigenden Umstände für die Strafbemessung vorgebracht wurden. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die Strafzumessungsgründe ausreichend berücksichtigt und auch die einschlägigen Vorstrafen zu Recht als erschwerend gewertet. In Anbetracht des dem Rechtsmittelwerber vorzuwerfenden Verschuldensgrades (Fahrlässigkeit) erscheint die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen. Im übrigen liegt die verhängte Strafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S. Es war daher auch die Höhe der verhängten Strafe zu bestätigen.

II. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, das sind 1.400 S gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die Bestimmung des § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer 6