VwSen-220528/2/Gu/Atz

Linz, 16.09.1993

VwSen - 220528/2/Gu/Atz Linz, am 16. September 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 26. Februar 1993, Ge-96/274/1991/Tr, wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht:

Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und wird dieser bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z.3 i.V.m. § 74 Abs.2 Z.2 GewO 1973 i.d.F. der Gewerberechtsnovelle 1992, § 5 Abs.1 VStG, § 6 VStG, § 51e Abs.2 VStG.

Die verhängte Geldstrafe wird auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973, § 19 VStG.

Der Verfahrenskostenbeitrag wird auf 500 S herabgesetzt. Der Rechtsmittelwerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, es als verantwortlicher Inhaber einer Gastgewerbekonzession in der Betriebsart eines Buffets im Standort T vertreten zu müssen, daß am 26. August 1992 dieses Gastgewerbelokal und somit eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, welche geeignet sei, Nachbarn z.B. durch lärmende Gäste bzw. durch Geruchsemissionenen aus dem Lokal zu belästigen ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben zu haben.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z.3 i.V.m. § 74 Abs.2 Z.2 GewO 1973 i.d.F. BGBl.Nr. 686/1991 wurde dem Beschuldigten eine Geldstrafe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 800 S auferlegt.

Der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte bekämpft dieses Straferkenntnis - ohne den konsenslosen Betrieb in Abrede zu stellen - im wesentlichen mit der Begründung, daß er bereits am 21.2.1990 um die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Buffets samt Gastgarten für 60 Personen im Standort T, angesucht habe. Die Erstbehörde habe die Gastgewerbebetriebsanlage im beantragten Umfang genehmigt. Gegen diese Genehmigung hätten die Nachbarn W und Monika G aus völlig unsachlichen Gründen berufen. Der Beschuldigte habe sich bemüht, verschiedene Maßnahmen zu setzen, um den Nachbarn entgegenzukommen.

Über Aufforderung der Behörde habe er kostspielige Lärmprivatgutachten beigebracht.

Die Verfahrensverzögerungen seien auf die unberechtigten Einwendungen der Nachbarn zurückzuführen.

Unabhängig davon, daß sich der Beschuldigte die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber den Nachbarn vorbehält, liege seitens des Beschuldigten ein entschuldigender Notstand vor, da er vor seine eigene Existenzfrage gestellt sei.

Aus all diesen Gründen beantragt er das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Da der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebene Sachverhalt nicht bestritten wurde und nur Rechtsfragen zur Beurteilung heranstanden, war die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen.

Bezüglich der Schuldfrage wird ausdrücklich auf die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen und ergänzt:

Bei dem noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahren betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung eines Gastgewerbebetriebes handelt es sich vom Blickwinkel der Gewerberechtsnovelle 1992 um ein Altverfahren und liegt überdies noch keine Genehmigung des Landeshauptmannes vor, die trotz Einspruches bzw. weiterer Berufung eines Nachbarn bereits einen rechtmäßigen Betrieb ohne Rechtskraft erlauben würde.

Der ein Verschulden ausschließende Notstand ist in § 6 VStG geregelt. Demzufolge ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist. Ungeachtet der teilweise abweichenden Rechtsprechung des VwGH in Fragen Notstandes im Verhältnis zur Regelung des § 10 StGB sind jedenfalls Voraussetzungen für dessen Vorliegen, das unmittelbare Drohen und zwar eines bedeutenden Nachteiles.

Mag sein, daß nunmehr die Existenzfrage des Beschuldigten vom Weiterführen des Betriebes abhängt. Wie bereits die Erstbehörde zutreffend ausgeführt hat, hatte es aber der Konzessionär an der Hand, vor Aufnahme des Betriebes alle die hiefür notwendigen Rechtsakte einzuholen. Mit dem bedenkenlosen Betriebsbeginn vor Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung der Gewerbebehörde hat er die Sorgfaltspflicht eines maßgerechten Gewerbetreibenden verletzt und fehlte es an der Unmittelbarkeit der Bedrohung, welche nicht von ihm selbst veranlaßt werden darf.

Die für die Bestrafung erforderliche Fahrlässigkeit ist somit jedenfalls gegeben.

Nachdem es durch den konsenslosen Betrieb der Anlage auch Auswirkungen auf die Nachbarn gab, war das geschützte Interesse nicht als geringfügig einzustufen und konnte schon aus diesem Grunde nicht von einer Bestrafung abgesehen werden (§ 21 VStG).

Dies hat die erste Instanz bei der Strafzumessung berücksichtigt, darüber hinaus aber keine straferschwerende und strafmildernde Umstände angenommen und hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse ein Monatseinkommen von 15.000 S das Nichtvorliegen von Sorgepflichten und Vermögenslosigkeit zugrundegelegt.

Der O.ö. Verwaltungssenat gelangte jedoch zur Überzeugung, daß dem Beschuldigten mildernde Umstände zuzubilligen sind, die die spruchgemäße Herabsetzung der Strafe rechtfertigen. Es sind dies nämlich die Umstände, daß sich der Beschuldigte durch seine Antragstellung im Jahre 1990 bemüht hat der Rechtsordnung zu entsprechen und darüber hinaus Maßnahmen getroffen hat, den Nachbarn entgegenzukommen (vergl. § 34 Z.14 und 15 StGB). Ferner ist ihm zuzubilligen, daß durch das querulatorische Verhalten der Nachbarn die Rechtskraft der Entscheidung (vergl. § 73 Abs.1 AVG) ungebührlich lange hinausgezögert wird.

Aus diesen Gründen war die Strafe auf ein Zehntel des Strafrahmens herabzusetzen und dementsprechend auch die Verminderung des Verfahrenskostenbeitrages auszusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Erkenntnis ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6