Linz, 27.01.1994
VwSen-220551/2/Schi/Ka Linz, am 27.Jänner 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der Frau R.S., gegen das wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 erlassene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L.
vom 4. Dezember 1992, Zl.GZ.., zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keine Beiträge zum Verwaltungsstrafverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52; § 44a Z1, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.1 VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
I.1. Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt L.
(als Bezirksverwaltungsbehörde) hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis über die Berufungswerberin gemäß § 368 Z13 iVm § 201 der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973) eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) kostenpflichtig verhängt, weil sie im Standort L., Lokal "XX", im Hinterhof zumindest a) am 7.8.1992 um 17.30 Uhr, b) am 12.8.1992 um 17.10 Uhr und c) am 21.8.1992 um 12.50 Uhr einen Gastgarten betrieben habe, in dem sie dort an Gäste Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht habe, ohne im Besitz einer entsprechenden Berechtigung für diese sonstige Betriebsfläche zu sein.
I.2. Dagegen richtet sich die mit den Anträgen auf Herabsetzung der Strafe, Absehen der Strafe gemäß § 21 VStG bzw Aufhebung des Bescheides eingebrachte Berufung. Vom Rechtsinstitut der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Sie hat das Rechtsmittel samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Eine Gegenäußerung wurde nicht abgegeben. Durch die Vorlage wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst. Dieser hat, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht anzuberaumen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs.1 VStG).
Dies aus folgenden Erwägungen:
I.3.1. Im Berufungsfall stehen Rechtsfragen im Vordergrund.
Der dem Schuldspruch des Straferkenntnisses als verletzte Verwaltungsvorschrift zugrundegelegte § 368 Z13 GewO 1973 ist Strafnorm und zugleich auch die maßgebliche Verbotsnorm.
Danach begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ohne die gemäß § 201 erforderliche Genehmigung das Gastgewerbe in hinzugenommenen (Betriebsräumen und) allfälligen sonstigen Betriebsflächen ausübt.
I.3.2. Mit dieser Formulierung stellt der Gewerberechtsgesetzgeber klar, daß das Fehlen der im § 201 GewO 1973 geregelten Genehmigung zwar Tatbestandselement ist. Das Tatbild der Verbotsnorm stellt jedoch entscheidend darauf ab, daß in den genehmigungslos hinzugenommenen sonstigen Betriebsflächen (hier: Gastgarten) das Gastgewerbe ausgeübt wird.
I.3.3. Gerade diesen Vorwurf erhebt jedoch das bekämpfte Straferkenntnis nicht. Auch die Strafverfügung vom 28.10.1992 (als erste Verfolgungshandlung) wirft die vom § 368 Z13 GewO 1973 verbotene Ausübung des Gastgewerbes nicht vor. Die der Berufungswerberin angelastete "Tat" besteht (sprachlich) lediglich in der Feststellung, einen Gastgarten betrieben zu haben, indem sie dort an Gäste Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht habe, ohne im Besitz einer entsprechenden Berechtigung für diese Betriebsfläche zu sein. In dieser ausdrücklichen Formulierung wird der Berufungswerberin eine Tat zur Last gelegt, die keine - jedenfalls nicht im Grunde des § 368 Z13 GewO 1973 - Verwaltungsübertretung bildet.
I.3.4. An dieser Beurteilung ändert nichts, daß der Schuldspruch auch die Feststellung (nicht den Vorwurf) enthält, "an Gäste Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht (zu) haben". Diese Ausdrucksweise kann die Tatbilderfüllung nicht herstellen. Dazu hätte es in wörtlicher Anführung (VwGH 10.6.1992, 92/04/0055; 22.12.1992, 92/04/0206), und zwar abgestellt auf die Berechtigungen des § 189 Abs.1 Z2 bis Z4 GewO 1973, der Beschreibung der entsprechenden, die Ausübung des Gastgewerbes konkret indizierenden Tätigkeit bedurft. Ohne eine Konkretisierung in diese Richtung ist vorliegend die Berufungswerberin im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des unabhängigen Verwaltungssenates rechtlich nicht davor geschützt, wegen desselben Verhaltens nochmals bestraft zu werden.
4. Indem dies die belangte Behörde verkannt hat, hat sie das bekämpfte Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet, sodaß mit Aufhebung vorzugehen war; gemäß § 45 Abs.1 Z1 2. Alternative VStG war die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu verfügen.
II. Der Ausspruch über den Entfall von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens ist auf die angegebene Gesetzesbestimmung gegründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Dr. Schieferer