VwSen-220567/12/Kl/Rd

Linz, 10.06.1994

VwSen-220567/12/Kl/Rd Linz, am 10. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der N.W., vertreten durch RA Dr. H.V.

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 5.4.1993, Ge-.., wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 8.6.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 3.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag herabgesetzt wird.

Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 300 S; zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 16 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L.

vom 5.4.1993, Ge-.., wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 8.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen verhängt, weil sie als verantwortliche Inhaberin einer Gastgewerbekonzession in der Betriebsart "Gasthaus" zu vertreten hat, daß die mit den Bescheiden Ge-.. vom 14.4.1980, Ge-.. vom 2.4.1980, Ge-.. vom 18.7.1980 und Ge-.. vom 22.2.1985 genehmigte Gastgewerbebetriebsanlage in H.

nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben wurde, indem am 25.4.1992 um ca. 18.00 Uhr, wie von Organen des Gendarmeriepostens H. festgestellt wurde, ein in einem zusätzlichen Generatorraum auf dem Gst.Nr. 3122/1 KG N. konsenslos aufgestelltes Stromaggregat Type MECC ALTE Nr. 502826 mit einem Dieselmotor Type T 4.236 betrieben wurde, wodurch die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch gegeben war.

Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag von 800 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, welche das Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach anficht und in der Begründung ausführt, daß bereits im Frühjahr 1988 ein Ansuchen zur Genehmigung des verfahrensgegenständlichen Dieselmotors bei der Behörde eingebracht wurde, und daß Überprüfungen ergeben haben, daß eine Beeinträchtigung der Nachbarn durch Lärm und Geruch keinesfalls eintreten kann. Auf den Bescheid des Landeshauptmannes im Genehmigungsverfahren wird hingewiesen, wonach ein einjähriger Probebetrieb durchzuführen ist. Auch wurde angemerkt, daß das gegenständliche Aggregat ein Notstromaggregat sei. Bemängelt wurde, daß das vorliegende Verfahren mangelhaft und unzureichend geführt wurde. Der Tatvorwurf sei unzutreffend, weil das Dieselstromaggregat von der Berufungswerberin weder Betrieben noch in Betrieb gesetzt wurde und sie auch die Tochter oder ihren Ehegatten nicht dazu veranlaßt habe und sie auch nicht mit dem Betrieb rechnen konnte. Auch habe es sich um eine Notsituation gehandelt, die der Berufungswerberin nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Auch wird auf eine bereits vorhandene Judikatur des VwGH hingewiesen, welcher ein diesbezügliches Straferkenntnis gegen die Berufungswerberin bereits aufgehoben hat. Zur verhängten Geldstrafe wurde ausgeführt, daß diese überhöht sei und kein Erschwerungsgrund vorliege, die Milderungsgründe und die persönlichen Verhältnisse zu wenig gewürdigt wurden. Es wurde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft L. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben. Über Ersuchen wurden seitens der Bezirkshauptmannschaft L. das in der Berufung angeführte Straferkenntnis samt der Berufungsentscheidung und dem Erkenntnis des VwGH vorgelegt und es wurde auch der Berufungsbescheid des Landeshauptmannes betreffend Änderungsgenehmigung hinsichtlich des mit Dieselmotor betriebenen Stromaggregates vorgelegt.

Neben der Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und die genannten Verwaltungsakten hat der O.ö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 8.6.1994 anberaumt und durchgeführt, an welcher der rechtsfreundliche Vertreter der Berufungswerberin teilnahm und in deren Zuge die Zeugen BI J.M. vom GP H. und der Ehegatte der Berufungswerberin, H.W., als Zeugen einvernommen wurden. Beide Zeugen haben unter Wahrheitspflicht ausgesagt und erschienen glaubwürdig. Ihre Aussagen konnten der Entscheidung zugrundegelegt werden.

4. Folgender entscheidungserhebliche Sachverhalt wird festgestellt:

4.1. Aus Anlaß einer Anzeige von Nachbarn wurde am 25.4.1992 um 18.00 Uhr festgestellt, daß beim Objekt N.hof, dunkler Rauch aus der Abgasführung (Auspuff) des Dieselaggregates knapp über dem Dach austrat. In den Kellerräumen stand das im Straferkenntnis bezeichnete, mit einem Dieselmotor betriebene Stromaggregat in Betrieb. Die Berufungswerberin ist Konzessionsinhaberin für das Gastgewerbe (Gasthaus) im "N.

hof". Sie war auch zum Tatzeitpunkt anwesend.

Mit den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft L.

wurde für die genannte Betriebsanlage die gewerbebehördliche Genehmigung erteilt, wonach das dieselbetriebene Stromaggregat nicht erfaßt ist. Bereits seit dem Jahr 1988 liegt bei der Behörde ein Ansuchen um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage, nämlich Aufstellung eines Dieselaggregates, auf, über welchen Antrag die Bezirkshauptmannschaft L. mit Bescheid vom 9.1.1992, Ge-.., entschieden hat, und wogegen durch die Nachbarn Berufung beim Landeshauptmann eingebracht wurde. Der Landeshauptmann hat die Genehmigung für die Betriebsanlagenänderung mit der Maßgabe bestätigt, daß ein Probebetrieb für die Dauer eines Jahres, eine Betriebsbewilligung sowie zusätzliche Auflagen vorgeschrieben wurden. Dagegen ist eine Berufung beim BMW noch anhängig. Zum Tatzeitpunkt war daher eine gewerbebehördliche Genehmigung nicht rechtskräftig.

In der Umgebung der Betriebsanlage befinden sich Wohnhäuser und es kam auch hinsichtlich des Betriebs des Dieselaggregates zu Anzeigen der unmittelbaren Nachbarn wegen Belästigungen durch Rauch, Geruch und Lärm.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 686/1991, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Geräten oder Maschinen, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, ua zufolge Z2 die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1973 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

5.2. § 366 Abs.2 Z4 GewO 1973 erfaßt mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme des Betreibers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 ergeben können. Nach der Judikatur des VwGH kommt es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen sind (VwGH 5.3.1985, 84/04/0191).

Sowohl aus der Aktenlage als auch in der durchgeführten mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, daß der Gewerbebetrieb durch das Aufstellen des näher bezeichneten dieselbetriebenen Stromaggregates eine durch die bescheidmäßig erteilte gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nicht erfaßte Änderung der Betriebsanlage erfahren hat, von welcher Änderungsmaßnahme auch die Möglichkeit einer Belästigung bzw. Beeinträchtigung von Nachbarn durch Geruch, Rauch, Lärm jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen war. Aus dem Umstand, daß das gegenständliche Dieselaggregat ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung zum Tatzeitpunkt tatsächlich in Betrieb stand und daher betrieben wurde, ist daher abzuleiten, daß das Vorliegen des strafbaren Tatbestandes eindeutig erwiesen ist.

Daß aber grundsätzlich die Aufstellung bzw. der Betrieb dieses Dieselaggregates einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf, war auch der Berufungswerberin bewußt. Dies kam auch dadurch zum Ausdruck, daß bereits im Jahr 1988 um eine gewerbebehördliche Genehmigung für dieses Dieselaggregat bei der zuständigen Gewerbebehörde angesucht wurde und ein diesbezügliches Verfahren auch durchgeführt wurde, wobei aber zum Tatzeitpunkt eine rechtskräftige Entscheidung aufgrund der Berufung der betroffenen Nachbarn noch nicht vorlag.

Es ist daher auch der Einwand der Berufungswerberin, daß das Dieselaggregat lediglich einen Ausstoß wie ein Diesel-LKW habe, nicht erfolgreich, weil eine Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage (auch die Änderung der Betriebsanlage) schon dann gegeben ist, wenn eine Belästigung nicht auszuschließen ist, was auch für für Betriebsanlagen nicht spezifische Auswirkungen gilt (Stolzlechner-Wendel-Zitta, die gewerbliche Betriebsanlage, RZ 181).

Wenn hingegen die Berufungswerberin auf ein bereits ergangenes VwGH-Erkenntnis hinsichtlich einer gleichartigen Tatbegehung der Berufungswerberin verweist, so hat bereits die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis dazu ausführlich Stellung genommen, nämlich daß es sich hier um eine Formalentscheidung gehandelt hat. Diesen Formalerfordernissen der Spruchformulierung bzw. der Tatkonkretisierung ist die belangte Behörde aber im gegenständlichen Fall nachgekommen. Zur Sache selbst aber wurde vom VwGH kein Ausspruch getroffen.

5.3. Die weiteren Berufungsausführungen, daß die Berufungs werberin einerseits keine Kenntnis von dem Einschalten des Aggregates hatte und andererseits eine Notsituation gegeben war, können der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Berufungswerberin als Gewerbe- bzw. Konzessionsinhaberin und Betreiberin dafür verantwortlich ist, daß die von ihr betriebene Betriebsanlage ordnungsgemäß, dh, auch entsprechend der Betriebsanlagengenehmigung, betrieben wird.

Indem aber das gegenständliche Dieselaggregat ohne behördliche Genehmigung aufgestellt wurde, und auch betriebsbereit angeschlossen wurde und so installiert wurde, daß im Fall eines Stromausfalles der übrigen Aggregate sich dieses automatisch in Betrieb setzt, ist dieses Verhalten der Berufungswerberin zur Last zu legen. Wie nämlich das Beweisverfahren ergeben hat, diente das Dieselaggregat als "Notstromaggregat" und sollte immer Notfälle eines Stromausfalles überbrücken. Hiefür war aber keine Bewilligung vorhanden. Es ist daher die Behauptung, daß die Berufungswerberin mit dem Einschalten des Aggregates nicht rechnen konnte, nicht zutreffend. Es ist nämlich im Beweisverfahren einwandfrei hervorgekommen, daß dieses Dieselaggregat immer dann - und daher auch zum gegenständlichen Tatzeitpunkt - verwendet wurde, um bei hohem Strombedarf die Stromversorgung des Gastgewerbebetriebes abzusichern, weil der Gastgewerbebetrieb an kein öffentliches Stromnetz angeschlossen ist und daher die ununterbrochene Stromversorgung nicht gewährleistet ist. Wenn auch das Aggregat nicht von der Berufungswerberin eigenhändig, sondern von ihrem Ehegatten, in Betrieb gesetzt wurde, so geschah dies doch mit ihrem Wissen und Willen, weil ja sonst eine durchgehende Stromversorgung des Gastgewerbebetriebes auch zum Tattag nicht gegeben gewesen wäre.

Diese Situation, wenn auch als Notsituation dargelegt, kann aber keinen schuldausschließenden Notstand bewirken, da der VwGH in seiner ständigen Judikatur einen schuldausschließenden Notstand nur dann anerkennt, wenn jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein durch Begehung einer im allgemeinen strafbaren Handlung retten kann. Auch ist Voraussetzung, daß die Gefahr zumutbarerweise nicht anders als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlungen zu beheben und die Zwangslage nicht selbst verschuldet ist (Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 737 mwN).

Diese Voraussetzungen sind im gegenständlichen Fall nicht erfüllt. Die Stromversorgung könnte nämlich zumutbarerweise auch anders, zB durch Anschluß an ein öffentliches Stromnetz, gewährleistet werden. Auch ist die Einhaltung bzw. die Einholung einer gewerbebehördlichen Bewilligung durchaus zumutbar.

Zum Verschulden selbst hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend auf § 5 Abs.1 VStG hingewiesen und dazu ausführlich dargelegt, daß auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten gehört und daß jedenfalls Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Diese Begründung wird auch nunmehr aufrechterhalten.

Weitere entlastende Umstände wurden nicht vorgebracht und nicht glaubhaft gemacht.

5.4. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Straf drohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Mit ihrem Vorbringen zur Strafbemessung ist die Berufungswerberin insofern im Recht, als die von der Behörde bedachten Gefährdungen, Belästigungen und Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs.2 GewO 1973 bereits Tatbestandselemente sind.

Vielmehr wollte die belangte Behörde damit zum Ausdruck bringen, daß die Berufungswerberin durch das tatbildmäßige Verhalten genau jene Interessen bzw. Schutzgüter gefährdet hat, die durch die zitierte Verwaltungsvorschrift geschützt werden sollen. Wenn die belangte Behörde eine tatsächliche Belästigung der Nachbarn, welche durch die Anzeigenerstattung zum Ausdruck kam, als nachteilige Folgen wertet, so ist dazu festzuhalten, daß im Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat eine tatsächliche Beeinträchtigung nicht erwiesen war.

Wesentlich für die Strafbemessung war jedoch, daß die belangte Behörde weder straferschwerende noch strafmildernde Gründe berücksichtigte. Dies erwies sich als nicht zutreffend. Vielmehr liegen gegen die Berufungswerberin erwiesener maßen keine Vorstrafen vor, sodaß ihre Unbescholtenheit als Milderungsgrund zu werten ist. Auch liegen bei der Berufungswerberin keine Erschwerungsgründe vor. Auch waren die eher bescheidenen persönlichen Verhältnisse der Berufungswerberin - sie hat in der Zwischenzeit die Konzession zurückgelegt, erhält eine monatliche Pension von etwa 8.000 S und hat kein Vermögen und ist sorgepflichtig für ihren Ehegatten - zu berücksichtigen. Aus den angeführten Gründen war daher die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß von 3.000 S herabzusetzen. Diese Strafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und liegt im untersten Bereich des Strafrahmens. Diese Strafe ist aber aus generalpräventiven Gründen erforderlich, um von einer gleichartigen Tatbegehung abzuhalten und so eine ordnungsgemäße Gewerbeausübung sicherzustellen.

Gemäß der zufolge § 16 VStG vorgegebenen Relation war daher auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.

6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t