VwSen-220576/8/Gu/Atz

Linz, 09.02.1994

VwSen-220576/8/Gu/Atz Linz, am 9. Februar 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Kurt Wegschaider sowie durch Dr. Hans Guschlbauer als Berichter und Dr. Ewald Langeder als Beisitzer über die Berufung des H.M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H.B., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 19. April 1993, Zl. .., wegen Übertretung der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat zu lauten:

"Herr H.M. hat es als Obmann des Vereins "Verein zur Bewahrung und Entwicklung türkischer Tradition in Oberösterreich" und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 zur Vertretung nach außen berufene Organ dieses Vereins zu verantworten, daß am 29.1.1993 um 20.00 Uhr und am 6.2.1993 um 22.45 Uhr, im Standort L., das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde, indem dort, zum ersten Zeitpunkt an 25 anwesende, zum zweiten Zeitpunkt an 15 anwesende Personen Getränke ausgeschenkt wurden und wobei für ein Bier 10 S, für eine Limonade 10 S und für einen Tee 5 S verlangt wurde, das Lokal das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufwies, dieser Ausschank im Verhältnis zu einschlägigen Gewerbebetrieben für die konsumierenden Vereinsmitglieder vermögensrechtliche Vorteile bot und auf diese auch gerichtet war. Zusätzlich war auch die Absicht des Vereines selbst gegeben, durch die Tätigkeiten für den Verein einen Ertrag bzw. wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Die Tätigkeiten wurden entfaltet, ohne im Besitz einer gemäß § 5 Z.2 und § 189 Abs. 1 Z.3 und 4 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1988 erforderlichen Gastgewerbekonzession zu sein.

Der Beschuldigte H.M. hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z.2 i.V.m. § 5 Z.2 und § 189 Abs. 1 Z.3 und 4 GewO 1973 i.d.F. der Gewerberechtsnovelle 1988 begangen und wird hiefür unter Anwendung des § 366 Abs. 1, Einleitungssatz, GewO 1973 i.d.F. der Gewerberechtsnovelle 1988, mit einer Geldstrafe von 10.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen bestraft.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens den Betrag von 1.000 S zu bezahlen." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 24 VStG, § 19 VStG.

Gemäß § 65 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages für das Berufungsverfahren.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt L. hat den Rechtsmittelwerber mit Straferkenntnis vom 19.4.1993, GZ. .. schuldig erkannt, es als Obmannn des Vereins " Verein zur Bewahrung und Entwicklung t. Tradition in Oberösterreich" und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1950 zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieses Vereins es verantworten zu müssen, daß zumindest am 29.1.1993 um 20.00 Uhr und am 6.2.1993 um 22.45 Uhr im Standort L., das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt worden sei, wie aufgrund dienstlicher Wahrnehmungen von Organen der Bundespolizeidirektion L. feststehe, indem dort an Gäste (zum Zeitpunkt der Kontrolle seien 25 bzw. 15 Gäste im Lokal gewesen) Getränke ausgeschenkt bzw. Speisen verabreicht worden seien, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, die gemäß § 5 Z.2 GewO 1973 i.d.g.F. erforderlich gewesen sei. Wegen Verletzung des § 366 Abs. 1 Z.2 i.V.m. § 5 Z.2 GewO 1973 wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 50.000 S, (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 5.000 S verhängt.

In der Begründung wird unter anderem ausgeführt, daß bei den Kontrollen festgestellt worden sei, daß Bier um 10 S, Tee um 5 S, Limonade um 10 S ausgeschenkt wird bzw. verabreicht worden sei. Gemäß § 1 Abs. 6 GewO 1973 sei die Gewerbeordnung auch auf Vereine anzuwenden, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise. Dies liege aufgrund der aufliegenden Erhebungsberichte eindeutig vor. Zusätzlich sei auch die Absicht gegeben, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, da sowohl dem Verein durch den Gewinn als auch den Mitgliedern durch die verbilligten Preise ein vermögensrechtlicher Vorteil entstanden sei.

Die Gefährdung der Interessen, zu deren Schutz die Strafdrohung diene, sei nicht geringfügig. Auch das Ausmaß des Verschuldens sei nicht geringfügig anzusehen. Als erschwerend wurde gewertet, daß die unbefugte Gewerbeausübung trotz Vorliegens eines Schließungsbescheides weiter erfolgt sei. Mildernde Umstände wurden nicht angenommen. Mangels Auskunft über Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden keine ungünstigen Verhältnisse angenommen.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber geltend, daß der Spruch des Straferkenntnisses den Bestimmtheitserfordernissen nicht entspreche. Darüber hinaus wird die Gewerbsmäßigkeit bestritten. Allein aus dem Umstand, daß der Verein an Gäste Getränke ausschenke bzw. Speisen verabreicht habe, könne nicht abgeleitet werden, daß damit bereits eine gastgewerbliche Tätigkeit verbunden wäre. Eine regelmäßige selbständige und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit liege nicht vor, zumal nicht einmal kostendeckende Entgelte verlangt worden seien und andererseits die bezahlten Geldbeträge nicht Entgelte für in Empfang genommene Getränke oder Speisen gewesen seien, sondern freiwillige Spenden zur Abdeckung der Aufwendungen des Vereins. Unrichtig sei, daß er auf den Schließungsbescheid nicht reagiert hätte.

Tatsächlich sei nach Erhalt des Schließungsbescheides jedweder Ausschank von Getränken und Verabreichung von Speisen unterlassen worden.

Die Strafbemessung entspreche nicht dem Gesetz und lägen Feststellungs- und Begründungsmängel vor. Tatsächlich habe er kein Einkommen, sei für die Ehegattin und zwei Kinder sorgepflichtig, wobei die Ehegattin vormals berufstätig und nun im Mutterschutzurlaub sei.

Er besitze kein Vermögen und sei im übrigen unbescholten.

In der Berufungsschrift bietet er als Beweis Parteieneinvernahme an und behält sich weitere Beweise vor.

Schließlich begehrt der Rechtsmittelwerber, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen oder das angefochtene Straferkenntnis im Strafausspruch dahingehend abzuändern und eine entsprechende Herabsetzung der über ihn verhängten Geldstrafe zu verfügen.

Aufgrund der Berufung wurde am 17. Jänner 1994 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der nur der Vertreter der ersten Instanz erschien, der Beschuldigte und sein Vertreter trotz ausgewiesener rechtzeitiger Verständigung des Vertreters, welche unter Hinweis auf die Säumnisfolgen erging, jedoch ausgeblieben sind.

In der mündlichen Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch Verlesung der Anzeigen der BPD L. vom 30.1.1993 sowie vom 14.2.1993 und der mit dem Berufungswerber aufgenommenen Niederschrift vor der BPD L., Abteilung IV, vom 9.2.1993, Zl. IV-5/1993.

Demnach steht folgendes fest:

Der Berufungswerber war zur Tatzeit der Obmann des Vereins "Verein zur Bewahrung und Entwicklung t. Tradition in Oberösterreich". Am 29.1.1993 erschienen um 20.00 Uhr drei Beamte der BPD L. im Lokal des Vereins "Verein zur Bewahrung und Entwicklung t. Tradition in Oberösterreich" in L. in der H.straße und stellten dort fest, daß 25 Personen anwesend waren, die Getränke und Speisen konsumierten, wobei für ein Bier und für eine Limonade je 10 S, für Tee 5 S und für eine türkische Speise namens Kaefte 30 S verlangt wurde. Der zur Rechtfertigung verhaltene Obmann des Vereins, der Beschuldigte H.M., gab an, daß er Speisen und Getränke verkaufen muß, da er ansonsten nicht einmal die Miete bezahlen kann. Bei einer weiteren Kontrolle am 6.2.1993 um 22.45 Uhr stellten zwei Beamte der BPD L. im vorbezeichneten Lokal fest, daß 15 Gäste anwesend waren, welche Getränke konsumierten. Der zur Rechtfertigung verhaltene Beschuldigte gab erneut an, daß er ohne Einnahmen aus dem Verkauf von Getränken bzw. Speisen die Miete inklusive Betriebskosten nicht zahlen kann. Am 9.2.1993 von der BPD L. niederschriftlich vernommen erklärte er, daß er seit zwei Monaten der Obmann und Gastwirt des t.

Vereins zur Bewahrung und Entwicklung t. Tradition in Oberösterreich ist und diese Tätigkeit als Gastwirt im Verein hauptberuflich ausübt. Der Preis für ein Bier beträgt zwischen 10 und 20 S, für eine Limonade 7 S, für einen Tee 7 S. Ein Toast bzw. ein Brot mit Beilage kostet zwischen 10 S und 20 S. Der Verein besitzt bei der RZK-Bank ein Konto.

Auf dieses wurde im Jahr 1992 im März 83.100 S, im April 66.400 S, im Mai 52.000 S, im Juni 56.700 S, im Juli 25.500 S, im Dezember 1992 12.000 S einbezahlt. Zum Vernehmungszeitpunkt war für Jänner 1993 noch nichts einbezahlt. Diese Beträge setzten sich aus Mitgliedsbeiträgen und freiwilligen Spenden der 78 Vereinsmitglieder zusammen, wobei der Mitgliedsbeitrag für berufstätige türkische Staatsbürger monatlich 100 S beträgt.

Studenten brauchen keinen Mitgliedsbeitrag zu bezahlen.

Außerdem fließen die Einnahmen aus dem Verkauf von Getränken und Speisen mit auf das Konto. Die monatliche Miete inklusive Betriebskosten beträgt 21.000 S.

Das Lokal war mit einfachen Tischen und Stühlen bestückt, beinhaltete eine Kochgelegenheit und entsprach nach der Ausstattung einem einfachen Buffett.

Die für die Verabreichung von Speisen und Getränke an die Vereinsmitglieder verlangten Preise, gemessen an der offenkundigen Tatsache der Preise der Waren in einschlägigen Gastgewerbebetrieben (z.B. für ein Bier 24 - 29 S, Limo und Cola 16 - 20 S) waren für die Konsumenten vorteilhaft.

Unter dem Blickwinkel, daß ein monatlicher Vereinsmitgliedsbeitrag von 100 S bezahlt wurde und unter Bedachtnahme auf den Mitgliederstand bezüglich zahlender Mitglieder erschienen aufgrund der weiteren offenkundigen Tatsache, daß die Einstandspreise am Markte niedriger waren als der Verkaufspreis, die Angaben des Beschuldigten vor der BPD Linz plausibel, daß die Erlöse aus dem Getränke- und Speisenverkauf zur Mitdeckung der Miete und zu Einlagen am Vereinskonto führen sollten, somit zum plan- und regelmäßigen wirtschaftlichen Vorteil für den Verein selbst geführt haben.

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgerichtet, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs. 6 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1988 liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinigungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit, sei es mittelbar oder unmittelbar, auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist somit die Erwerbsabsicht sogar nach beiden Gesichtspunkten erwiesen.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z.2 GewO 1973 i.d.F. der Gewerberechtsnovelle 1988 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ausübt, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein.

Der Ausschank von den im Spruch erwähnten Getränken war zur Tatzeit gemäß § 189 Z.3 GewO 1973 i.d.F. der Gewerberechtsnovelle 1988 konzessionspflichtig. Eine entsprechende Konzession lag zum Tatzeitpunkt nicht vor.

Der Beschuldigte, der seinerzeitige Obmann des Vereins hat als das nach außen zur Vertretung berufene Organ im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG die Tat zu verantworten.

Aufgrund der wiederholten Beanstandungen mußte er auch vom Unerlaubten der Tat wissen. Aufgrund der erwiesenen objektiven und subjektiven Tatseite war daher mit dem Schuldspruch vorzugehen.

Der Schuldspruch war allerdings zur Konkretisierung neu zu fassen. Dies war insoweit zulässig, als das angefochtene Straferkenntnis noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erging, somit eine Verfolgungshandlung bildete, und Spruch und Begründung demnach eine Einheit bildeten.

Hinsichtlich der Strafbemessung war ausgehend von dem auch nach der Gewerberechtsnovelle 1992 unverändert gebliebenen Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu 50.000 S an § 19 VStG Maß zu nehmen.

Demnach ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 - 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bezüglich der objektiven Tatseite und des geschützten Interesses ist von einem Unrechtsgehalt mittleren Gewichtes auszugehen. Obzwar Lebenserfahrung und das Erscheinungsbild der angetroffenen Umstände darauf hindeuten, daß die Konzessionsausübung schon seit geraumer Zeit stattfand, konnte im vorliegenden Fall nur auf das gegriffen werden, was dem Beschuldigten angelastet wurde und dies waren zwei Fakten innerhalb eines Zeitraumes von 9 Tagen.

Die Ausübung des Gastgewerbes trotz Schließungsbescheides bildet einen gesonderten Straftatbestand. Ein solcher wurde dem Beschuldigten nicht förmlich vorgeworfen und auch sonst nicht im Bezug auf einen konkreten Schließungsbefehl nicht konkret ausgeführt, sodaß dieser Vorwurf weder beim Gewicht der objektiven Tatseite zu Buche schlug noch als besonderer Straferschwerungsgrund Berücksichtigung finden durfte.

Die subjektive Tatseite wies aufgrund des Hinweises auf die Verbotswidrigkeit des Handelns ein bedeutsames Gewicht auf.

Eine einschlägige Vormerkung ist im Verfahren nicht zu Tage getreten.

Mangels Vorliegens besonderer Straferschwerungsgründe und unter Bedachtnahme darauf, daß die Unbescholtenheit strafmildernd wirkt, war die Verhängung der Höchststrafe bei der ersten Begehung der Tat nicht angezeigt und zwar insbesondere auch im Hinblick darauf, daß der Beschuldigte derzeit kein Einkommen und kein Vermögen besitzt und die Ehegattin, die auch für den Unterhalt von zwei Kindern beigetragen hat, in Karenz steht.

Mit der Ausschöpfung von einem Fünftel des Strafrahmens wird daher den Strafzwecken genüge getan.

Die Herabsetzung der Geldstrafe bedingte auch eine Anpassung des Verfahrenskostenbeitrages für das erstinstanzliche Verfahren (§ 64 Abs. 1 und 2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diese Entscheidung kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider