VwSen-220601/2/Ga/Fb

Linz, 22.07.1993

VwSen - 220601/2/Ga/Fb Linz, am 22. Juli 1993 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des H in T 7, gegen das wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973) erlassene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 18. Mai 1993, Zl. 3-12.483/92-F, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, das sind 600 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 VStG. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis den Berufungswerber einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Z1 und § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973 (idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992) sowie iVm § 7 VStG schuldig erkannt, weil er am 10. Dezember 1991 Herrn A nach W gebracht habe, damit dieser von Haus zu Haus Glückwunschkarten verkaufe, worauf Herr M bei einer bestimmt genannten Fleischhauerei in W ein Paket mit zehn Glückwunschkarten zum Preis von 200 S verkauft habe, dies, obwohl dem Berufungswerber genauestens bekannt gewesen sein mußte, daß die genannte Person keine Handelsgewerbeberechtigung gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973 für den Verkauf dieser Glückwunschkarten hat; dadurch habe der Berufungswerber Herrn M vorsätzlich zur Begehung der Verwaltungsübertretung der unbefugten Ausübung eines Anmeldungsgewerbes angestiftet; deswegen wurde über ihn gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt; außerdem wurde der Berufungswerber verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 300 S zu leisten.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die bei der Strafbehörde durch Schriftsatz eingebrachte, erkennbar die Aufhebung des Straferkenntnisses begehrende Berufung.

2. Begründend verweist die Strafbehörde auf die Anzeige des Gendarmeriepostens W vom 25. Dezember 1991, auf dessen Erhebungen der in der Folge angelastete Sachverhalt gestützt ist. Im Zuge des ordentlichen Ermittlungsverfahrens habe der Berufungswerber, sich rechtfertigend, am 18. Mai 1992 angegeben, daß er zwar den Sachverhalt selbst nicht bestreite, jedoch der Meinung sei, keine Verwaltungsübertretung begangen zu haben, weil er den genannten Verkäufer vor der Tatzeit ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß er die Glückwunschkarten nur mit einer entsprechenden Handelsgewerbeberechtigung verkaufen dürfe; er habe daher angenommen, daß die genannte Person eine Gewerbeberechtigung besessen hat, davon überzeugt habe er sich jedoch nicht; auch könne er den Aufenthaltsort bzw Wohnort seines Verkäufers nicht genau angeben. Die belangte Behörde wertete die Rechtfertigung des Berufungswerbers als Schutzbehauptung und hat schließlich die Anstiftungstäterschaft des Berufungswerbers als erwiesen angenommen. Strafbemessend hat die Strafbehörde den Unrechtsgehalt der Tat im Hinblick auf die bedeutende Schädigung der Interessen der Berufsgruppe der Handelsgewerbetreibenden als hoch bewertet; als mildernd oder erschwerend wurde kein Umstand berücksichtigt; die schließlich festgesetzte Geldstrafe sei angemessen - auch unter Berücksichtigung der vom Berufungswerber selbst angegebenen persönlichen Verhältnisse und seines Einkommens (dieses ist in der Begründung des Straferkenntnisses aktenwidrig mit nur 8.000 S netto, statt richtig mit 10.000 S netto angegeben) - festgesetzt worden.

3.1. Die Strafbehörde als belangte Behörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt, um Wiederholungen zu vermeiden, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt zu Zl. 3-12.483/92-F, den in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses auf Seite 2 und 4 zusammengefaßten, der Tatanlastung zugrundegelegten Sachverhalt als für seine Entscheidung maßgebend fest; dieser an sich unbestrittene Sachverhalt ist ausreichend und widerspruchsfrei wiedergegeben. Der Berufungswerber erwähnt in seiner Rechtsmittelschrift zwar, daß die Einvernahme des Zeugen A "hilfreich wäre". Diese Ausdrucksweise wird aus folgenden Gründen nicht als Antrag eines Beweismittels gewertet:

Zum einen hätte der Berufungswerber, wenn ihm an der Zeugenaussage der genannten Person wirklich gelegen gewesen wäre, dessen tatsächlichen Wohn- oder Aufenthaltsort konkret angeben müssen, zumal ihm bekannt gewesen ist, daß die Zeugenvernehmung des A im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde auch deswegen gescheitert ist, weil er der auch für ihn geltenden Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgebenden Sachverhalts sich dadurch verweigert hatte, daß er trotz Aufforderung durch die belangte Behörde den Wohn- oder Aufenthaltsort seines Verkäufers M nicht bekanntgab. Zum anderen läßt der Berufungswerber völlig offen, wofür die Einvernahme des A "hilfreich" sein könnte. Immerhin nämlich - so schon die im Akt einliegende Niederschrift über seine Vernehmung vom 18. Mai 1992 - bestreitet der Berufungswerber den maßgebenden Sachverhalt nicht und gibt selbst zu, daß er sich gar nicht vergewissert habe, ob sein Verkäufer eine Gewerbeberechtigung hat. Daß der Berufungswerber, wie er behauptet, Herrn M auf das Erfordernis einer Handelsgewerbeberechtigung hingewiesen habe, bezweifelt der unabhängige Verwaltungssenat gar nicht - die Richtigkeit dieser Behauptung zeugenschaftlich nachzuweisen, ist daher überflüssig (dieses Aufmerksammachen kann für sich allein den Berufungswerber allerdings nicht entlasten, wie unten noch zu begründen ist; Punkt 4.2.2.). Insgesamt waren daher weder weitere Sachverhaltsermittlungen noch die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die auch nicht beantragt worden ist, geboten (vgl VwGH vom 25.9.1992, 92/09/0188).

4. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 begeht, wer ein Anmeldungsgewerbe (§ 5 Z1) ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Der in dieser Vorschrift verwiesene § 5 Z1 GewO 1973 bestimmt als Anmeldungsgewerbe solche Gewerbe, die bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden dürfen. Das daraus dann abgeleitete persönliche, nicht übertragbare Recht bezeichnet § 38 Abs.1 GewO 1973 als 'Gewerbeberechtigung'. Der Handel mit Glückwunschkarten (Billetts) ist ein solches Anmeldungsgewerbe; näher beschrieben ist es als sog. gebundenes Gewerbe, wofür - schon bei der Anmeldung die vorgeschriebene Befähigung nachzuweisen ist. Unter Ausübung eines Gewerbes wird in Judikatur und Lehre übereinstimmend eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit verstanden.

Als Nebentäter, und zwar als Anstifter ist gemäß § 7 VStG zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zur Begehung einer Verwaltungsübertretung veranlaßt, dies auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar sein sollte. Jedenfalls muß die (vorsätzliche) Tatanstiftung bewirkt haben, daß eine andere Person den objektiven Tatbestand einer Verwaltungsübertretung - hier: jene gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 - verwirklicht hat.

4.2.1. Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Berufungswerbers iSd Tatvorwurfs steht nach dem Ergebnis der Sachverhaltsermittlung (Punkt 3.2.) fest. Indem A die Glückwunschkarten vom Berufungswerber zum Verkauf erhalten und nach dessen Auftrag zum Verkauf angeboten bzw verkauft hat, ist dem Berufungswerber, dem, wie aus den Begleitumständen zu schließen ist, bekannt gewesen sein mußte, daß der Verkäufer über keine Gewerbeberechtigung verfügt, zumindest bedingter Vorsatz im fortgesetzten deliktischen Verhalten anzulasten (s. nachfolgend Punkt 4.2.2.). Aus dem Strafakt der belangten Behörde geht hervor, daß der Berufungswerber vom gesetzlichen Erfordernis des Vorliegens einer Handelsgewerbeberechtigung für die inkriminierte Verkaufstätigkeit gewußt hat. Auch steht fest, daß der Beitrag des Berufungswerbers ursächlich zur Straftat des Haupttäters gewesen ist.

4.2.2. Hinsichtlich der Vorwerfbarkeit der Tat gewinnt der Berufungswerber mit seiner Argumentation nichts für sich. Nach der herrschenden Schuldlehre genügt für die Verschuldensform des Vorsatzes beim Täter (somit auch beim Nebentäter iSd § 7 VStG) das sog. Begleitwissen oder Mitbewußtsein, worunter - auch für die graduelle Unterstufe des bedingten Vorsatzes - verstanden wird, daß ihm aus den Begleitumständen oder sonst die Tatbildverwirklichung latent bewußt ist. Wegen dieses Begleitwissens war vorliegend beim Berufungswerber bedingter Vorsatz anzunehmen. Indem er nämlich, obwohl er wußte, daß ohne die Gewerbeberechtigung die Verkaufstätigkeit gesetzwidrig ausgeübt wird, sich nicht selbst davon überzeugt hatte, daß der von ihm eingesetzte Verkäufer den erforderlichen Gewerbeschein besitzt, hat er die Verwirklichung des deliktischen Sachverhalts, nämlich die Verkaufstätigkeit ohne hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung, ernstlich für möglich gehalten, weil er im Hinblick darauf den nachteiligen Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt gewesen ist. Hätte der Berufungswerber in Anbetracht seines Wissensstandes die deliktische Verkaufstätigkeit der genannten Person nicht hinnehmen wollen, hätte er sich nicht damit begnügt, sie (wie er in seiner Berufungsschrift angibt) "über die gesetzlichen Bestimmungen in Kenntnis" zu setzen. Dieser - entgegen der Andeutung des Berufungswerbers im übrigen nicht nachgewiesene - bloße Informationshinweis an den Haupttäter kann den Berufungswerber bei Betrachtung der Gesamtumstände des Falles nicht aus dem bedingten Vorsatz seiner Anstiftung herausführen. Dazu hätte es des Nachweises solcher wirksam zielführender Vorkehrungen bedurft, von denen hätte konkret erwartet werden können, daß sie den Haupttäter von einer gesetzwidrigen Handelstätigkeit abhalten. Daß aber der Berufungswerber die von ihm als Verkäufer beauftragte Person zB ausdrücklich und tatsächlich, mit ernstlicher Sanktionsandrohung für den Fall des Zuwiderhandelns angewiesen hätte, auf keinen Fall ohne Gewerbeberechtigung von Haus zu Haus zu gehen, dafür gibt es nicht den geringsten Hinweis.

4.3. Da auch weder Rechtfertigungs- noch Entschuldigungsgründe vorliegen noch solche der Berufungswerber in seiner Rechtsmittelschrift dargetan hat, ist insgesamt nichts hervorgekommen, was den Schuldspruch hätte abwenden können.

4.4. Gegen die Höhe der Geldstrafe und gegen das Strafbemessungsverfahren hat der Berufungswerber nichts vorgebracht. Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates ist das von der belangten Behörde auf der Grundlage des § 19 VStG durchgeführte Verfahren zur Festsetzung der Geldstrafe in der Begründung des Straferkenntnisses ausreichend dargestellt; ein Anlaß, die in maßvoller Höhe festgesetzte Geldstrafe herabzusetzen, liegt hier nicht vor.

Zu II.:

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine schriftliche Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner