VwSen-220613/39/Schi/Shn

Linz, 20.06.1994

VwSen-220613/39/Schi/Shn Linz, am 20. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des A.S., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R.G. und Dr. J.K., L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt L. vom 18.1.1993, GZ: .., wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 7.6.1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) im Spruch das Datum "12.1.1993 um 14.30 Uhr" sowie der Ausdruck "30 bzw." zu entfallen hat; b) nach der Wortfolge "indem dort an Gäste (zum Zeitpunkt der Kontrolle waren 60 Gäste im Lokal) Getränke" der Ausdruck "entgeltlich - nämlich Bier um 15 S, Tee um 5 S" einzufügen ist; weiters ist nach dem Ausdruck "ausgeschenkt bzw Speisen" der Ausdruck "entgeltlich - nämlich Suppe um 15 S, andere Speisen, zB Gulasch um 30 S" einzufügen ist; c) die verletzten Rechtsvorschriften zu lauten haben:

"§ 366 Abs.1 Z2 iVm § 5 Z2 und § 189 Abs.1 Z2 bis Z4 sowie § 1 Abs.2 und Abs.6 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF BGBl.Nr. 450/1992"; d) die Strafnorm mit "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973" zu zitieren ist.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 5.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag herabgesetzt wird.

II. Es entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat. Der Kostenbeitrag für das Verfahren 1. Instanz reduziert sich daher auf 500 S.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 16, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.

52/1991.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt L. hat mit Straferkenntnis vom 18.1.1993, GZ: .., wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil der Berufungswerber als Obmann des Vereines "Anatolien - türkisch-österreichischer Kultur- und Sportverein" und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vetretung nach außen berufene Organ dieses Vereins zu verantworten hat, daß zumindest am 12.1.1993 um 14.30 Uhr und am 16.1.1993 um 22.55 Uhr, im Standort L., das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde - wie aufgrund dienstlicher Wahrnehmungen von Organen der Bundespolizeidirektion L. feststeht - indem dort an Gäste (zum Zeitpunkt der Kontrollen waren 30 bzw 60 Gäste im Lokal) Getränke ausgeschenkt bzw Speisen verabreicht wurden, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, die gemäß § 5 Z2 GewO 1973 erforderlich ist. Gleichzeitig wurde ein Kostenbeitrag gemäß § 64 VStG von 1.000 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß ursprünglich (27.10.1992) um Erteilung einer Gastgewerbekonzession angesucht wurde; dieses Ansuchen sei jedoch zurückgezogen worden, weil im Vereinslokal nur Vereinsmitglieder verkehren und lediglich zum Selbkostenpreis Speisen und Getränke verabreicht würden. Über Drängen der Behörde wurde jedoch vom Verein am 21.1.1993 wiederum ein entsprechendes Ansuchen um Erteilung einer Konzession für das Gewerbe in der Betriebsart eines Restaurants am Standort S.straße 45 bei der Gewerbebehörde eingereicht. Mit Schriftsatz vom 5.2.1993 hat der Verein einen Antrag auf Feststellung der Nichtanwendbarkeit der gewerberechtlichen Vorschriften für das gegenständliche Vereinslokal gestellt.

Mit Antrag vom 6.4.1993 hat der Verein nochmals von der Behörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 358 GewO begehrt.

Der angefochtene Bescheid beruhe auf einer reinen Annahme und Vermutung der Behörde, da die Polizeiberichte unrichtig seien und kein gesetzmäßiges Verfahren abgeführt wurde. Auch seien die im Bescheid angeführten Preise unrichtig. Das Vereinslokal weist auch nicht das äußere Erscheinungsbild eines Gastgewerbelokales auf, da der Zutritt zum Vereinslokal nur Vereinsmitgliedern gestattet sei, kein Bedienungspersonal vorhanden sei, sondern die Vereinsmitglieder die Speisen selbst herstellten. Es gäbe auch keinen Konsumationszwang. Der Verein biete im übrigen seinen Mitgliedern kulturelle Darbietungen und stehe den Mitgliedern für Spiele und zur Freizeitgestaltung zur Verfügung. Das Vereinslokal sei auch nicht auf Erzielung eines Gewinnes oder Ertrages gerichtet. Auch erhielten die zum Dienst turnusmäßig eingeteilten Vereinsmitglieder keinerlei Entschädigung. Schließlich wird bemängelt, daß die Behörde als straferschwerend gewertet hätte, daß trotz Vorliegen eines Schließungsbescheides, der nicht rechtskräftig sei, das Gastgewerbe unbefugt ausgeübt würde. Zum Beweis dafür, daß im Vereinslokal kein Gastgewerbebetrieb durchgeführt werde, wird die Vernehmung von namentlich angeführten Zeugen beantragt. Schließlich wird der Antrag gestellt, den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Gänze zu beheben.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt L. hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt und durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.6.1994, zu welcher neben dem Berufungswerber, seinem Rechtsvertreter und der belangten Behörde der Zeuge Gr.Insp. G.R. (BPD L.) als Meldungsleger sowie die vom Berufungswerber beantragten Zeugen Ing. G.S., Ing. E.K., P.

K. und Ing. H.B. geladen wurden.

4.2. Anläßlich der am Vormittag desselben Tages (7.6.1994) durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung der 5.

Kammer, betreffend denselben Berufungswerber und denselben Sachverhalt, lediglich Tatzeit 12.3. und 19.3.1993 hat der Berufungswerber - über Anregung der persönlich vernommenen Zeugen - ausdrücklich auf eine abermalige Einvernahme dieser Zeugen im gegenständlichen Verfahren verzichtet, weil sachverhaltsmäßig vollkommen idente Aussagen gemacht hätten werden müssen. Die Zeugen Ing. G.S., Ing. E.

K., P.K. und Ing. H.B.

wurden deshalb vom erkennenden Mitglied dahingehend belehrt, daß sie zur gegenständlichen Berufungsverhandlung ab 14.00 Uhr am 7.6.1994 nicht mehr zu erscheinen brauchten.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt festgestellt und als erwiesen der Entscheidung zugrundegelegt:

5.1. Aufgrund des Beweisverfahrens im Verfahren VwSen-220575 wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

Das Lokal des A.-T.-Ö. Kulturund Sportvereines befindet sich im Objekt L., Erdgeschoß; Hauseigentümer sind die Fam.

K.-S., von denen vormals ein holzverarbeitender Betrieb dort situiert war. Die Zeugen Ing. G.S. und Ing. H.B. haben dieses Objekt gemietet und an den Verein bzw den Obmann des Vereines, sohin dem Berufungswerber untervermietet.

Das Vereinslokal bietet für etwa 100 bis 150 Personen Platz; dafür stehen entsprechend viel Tische mit Sesseln bereit.

Nach dem Eingang links befindet sich die Ausschank mit Vorrichtungen zum Bierabzapfen; weiters befand sich im Lokal eine Kaffeemaschine sowie ein türkisches Teekochgerät; weiters ein Griller und ein sogen. Warmhaltegerät, insbesondere für Suppen. Die eigentliche Küche war vom Vereinslokal abgeschlossen und hatten in diese nur jene Vereinsmitglieder Zutritt, die die Speisen zubereiteten bzw servierten. Rechts hinten im Lokal befanden sich ein bis zwei Billardtische sowie auch ein Fernsehgerät. Dieses Lokal bot im gesamten das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes mit Gaststube, Ausschank bzw Theke, wobei die ausgeschenkten bzw konsumierten Getränke und Speisen serviert und die im Spruch angeführten Preise verlangt wurden.

Der Erlös diente dazu, Miete und Betriebskosten zu bezahlen, wobei die Kosten nie abgedeckt werden konnten. Dies, obwohl neben den Preisen auch freiwillige Spenden von den Vereinsmitgliedern entrichtet wurden.

5.2. Die einvernommenen Zeugen hatten ein glaubwürdiges Auftreten und es war daher aufgrund der von ihnen unter Wahrheitspflicht getätigten Aussagen der Sachverhalt als erwiesen anzusehen; dazu kommt insbesondere im vorliegenden Fall noch, daß der Berufungswerber selbst im Anschluß an die jeweiligen Zeugenaussagen deren Richtigkeit jeweils bestätigte. In diesem Zusammenhang ist auch insbesondere auf die Aussage des Zeugen Gr.Insp. G.R. hinzuweisen, der durch seine Ausführungen weitgehend den aufgrund des Verfahrens VwSen-220575 durch die Zeugenaussagen ermittelten Sachverhalt bestätigt; auch nach seinen Ausführungen ergibt sich eindeutig das Erscheinungsbild eines Gastgewerbelokales.

Auch hat keiner der Zeugen den vorgeworfenen Sachverhalt ausdrücklich als unrichtig erklärt; wenn auch nicht erwiesen werden konnte, daß das Koch- bzw Servierpersonal ein Entgelt erhielt, so kam doch in der Verhandlung heraus, daß es sich um einen sogen. geschlossenen Personenkreis von etwa 15 Personen handelte, aus denen jeweils drei Personen für den Dienst eingeteilt bzw angehalten wurden, Dienst zu verrichten. Schließlich hat sogar der Zeuge Ing. E.

K. angegeben, daß ein ursprünglich geplant war, ein öffentliches Lokal zu führen und bis zur Erteilung der Konzession sollte der Betrieb auf Vereinsbasis überbrückt werden. Auch einnahmensmäßig sollte auch aus den Spenden die Kosten gedeckt werden, da insbesondere der Berufungswerber als Obmann des Vereines persönlich einen Kredit aufgenommen hat und damit den Umbau und die Adaptierung des Vereinslokals vorgenommen hat.

6. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung 1973 (in der für den Tatzeitpunkt bzw. Erlassung des Straferkenntnisses maßgeblichen Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 5 Z2 leg.cit. sind konzessionierte Gewerbe Gewerbe, die erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen.

Sowohl der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z3) und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen (Z4) unterliegen der Konzessionspflicht (§ 189 Abs.1 leg.cit.).

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar, auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist (§ 1 Abs.6 GewO 1973).

6.2. Aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, daß das Lokal in L., vom A.-t.. Kultur- und Sportverein, vertreten durch den Berufungswerber als Vereinsobmann betrieben wird, daß dort alkoholische und nichtalkoholische Getränke gegen Entrichtung eines für das jeweilige Getränk festgesetzten Preises ausgeschenkt werden, daß auch kleinere (Fleisch)- Speisen sowie Suppe gegen Entgelt ausgegeben werden, ein Teil des Preises auch zur Abdeckung der Vereinskosten für Lokalmiete, Strom, Investitionen, verwendet wird und das Vereinslokal aufgrund seiner Einrichtung und Ausgestaltung das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Restaurants aufweist, zumal neben einer entsprechenden Einrichtung (Tische, Stühle und eine Theke bzw. Ausschank) auch ein entsprechendes Personal vorhanden ist. Es war daher jedenfalls davon auszugehen, daß der Verein selbständig und regelmäßig (weil schon aufgrund des Tatvorwurfes wiederholt und daher fortgesetzt) auf eigene Rechnung und Gefahr das Lokal in der Form eines Gastbetriebes betreibt, wobei das für die Getränke einbehaltene Entgelt jedenfalls über die Abdeckung der Anschaffungskosten für die Getränke hinaus auch Lokalbzw. Mietkosten, Strom-, Investitionskosten usw. zumindest teilweise abdeckt. Es ist daher aus dieser Sicht eine Ertragsabsicht des Vereins gegeben, nämlich in der Weise, daß durch die Ausgabe von Getränken und Speisen die dadurch erzielten Einnahmen auch zumindest teilweise zur Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten.

Es hat nämlich der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur dazu ausgeführt, daß dieses Vorbringen nicht geeignet ist, eine Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu entkräften, weil nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit fehlt.

Es hat daher der VwGH im Hinblick darauf, daß die Erträgnisse aus der Bewirtung der Vereinsmitglieder nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, die Annahme gerechtfertigt angesehen, es habe auf Seiten des Vereins die Absicht bestanden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen. Es ist daher in dieser Hinsicht das betreffende Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs.2 GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder - erfüllt (VwGH vom 19.5.1992, 92/04/0065).

Daß aber für die Getränke ein Entgelt in der angeführten Höhe zu entrichten war, haben die Zeugen bei ihren Einvernahmen übereinstimmend dargelegt und auch der Berufungswerber selbst in der Verhandlung zugestanden (sh. Verhandlungsschrift S. 3). Daß es sich bei den verlangten Preisen um keine Selbstkostenpreise handelt, hat der Berufungswerber schon in seinem Berufungsvorbringen insofern widerlegt, weil er anführt, daß die Preise (die von den Mitgliedern zu ersetzenden Kosten) so gestaltet sind, daß kein Verlust durch den Betrieb des Vereinslokales entstehen soll.

6.3. Darüber hinaus hat aber auch das Beweisverfahren ergeben, daß - wie schon ausgeführt - das Vereinslokal das Erscheinungsbild eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Restaurants aufweist, insbesondere, da Tische und Sessel sowie eine Theke mit Ausschank und mit Gläsern sowie Personen, die Getränke und auch kleinere Speisen gegen Entgelt konsumierten, vorgefunden wurden. Dabei kommt es auf den satzungsmäßigen Vereinszweck, nämlich die Förderung der Kontakte sowie die Durchführung von Veranstaltungen, nicht an. Vielmehr werden durch diese Treffen und durch die kostengünstige Ausgabe der Getränke den Vereinsmitgliedern vermögensrechtliche Vorteile verschafft. Wie nämlich aufgrund der genannten Preise auf der Hand liegt, liegen die verlangten Preise über dem jeweiligen Selbstkostenpreis, aber deutlich unter dem für den Vereinssitz ortsüblichen Preis eines anderen Gastgewerbebetriebes. Dies ist im übrigen auch aus der Berufung selbst zu entnehmen. Es wird daher anderen vergleichbaren Gastgewerbebetrieben konkurrenziert bzw. kommt den Vereinsmitgliedern der Preisunterschied zugute. Ist daher auch der Zweck des Vereins grundsätzlich nicht auf Gewinn ausgerichtet, so genügt iSd § 1 Abs.6 GewO 1973 bereits der aus der Tätigkeit beabsichtigte mittelbare oder unmittelbare vermögensrechtliche Vorteil für die Vereinsmitglieder, daß diese im gegenständlichen Lokal preisgünstiger konsumieren können, als in üblichen Gastgewerbebetrieben. Es wurde daher spruchgemäß zu den dort angeführten Tagen der objektive Tatbestand erfüllt, zumal gemäß dem Tatvorwurf eine gewerbsmäßige Tätigkeit, welche einem konzessionierten Gewerbe (Gastgewerbe) entspricht, ohne die erforderliche Konzession ausgeübt wurde. Eine Gastgewerbekonzession des Berufungswerbers als nach außen Vertretungsbefugten des Vereines lag zum Tatzeitpunkt nicht vor.

6.4. Im übrigen ist noch darauf hinzuweisen, daß der Berufungswerber bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L.vom 25.3.1993, GZ: .., (bestätigt durch h. Erkenntnis vom 27.7.1993, VwSen-220540/2/Schi/Bk, dieses wiederum bestätigt durch Erkenntnis des VwGH vom 25.1.1994, Zl. 93/04/0201) rechtskräftig bestraft wurde, weil er im Standort L., im Erdgeschoß im westlichen Bereich des Hofes in der Zeit zwischen 10.10.1992 und 23.11.1992 eine gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich eine Gaststätte, bestehend aus einem mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage gelüfteten Gastraum mit ca. 120 Verabreichungsplätzen, der im südöstlichen Bereich mit einer kleinen Küche (samt mechanischer Abzuganlage oberhalb der Kochstelle) ausgestattet ist, aus an die Küche anschließenden sanitären Einrichtungen, einem Lager und zwei Kältemaschinen im Freien errichtet hat, ohne daß er hiefür die erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung erlangt hätte. Deswegen hat der Berufungswerber nach § 376 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 eine Verwaltungsübertretung begangen.

6.5. Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein sogen. fortgesetztes Delikt. Darunter ist eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten (vgl.

VwGH 16.4.1986, 84/11/0270 - Verst. Sen., 19.11.1986, 86/09/0142); der Zusammenhang muß sich äußerlich durch zeitliche Verbundenheit objektivieren lassen (VwGH 31.10.1986, 86/10/0104, 105). Fahrlässige Begehungen scheiden für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes aus. Nur dann, wenn der Täter von vornherein - wenn auch nur mit bedingtem Vorsatz einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefaßt hat (Gesamtvorsatz) ist es gerechtfertigt, ihm nur eine einzige Straftat anzulasten. Das fortgesetzte Delikt kommt daher nur im Bereich der Vorsatzdelinquenz in Betracht.

6.6. Gemäß § 5 Abs.1 StGB handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht; dazu genügt es, daß der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und mit ihr abfindet. Beim bedingten Vorsatz (dolus eventualis) bezweckt der Täter den tatbildmäßigen Erfolg zwar nicht, er sieht seinen Eintritt auch nicht als gewiß voraus, er hält ihn aber für möglich und findet sich mit ihm ab.

Genau dies aber ist im vorliegenden Fall dem Berufungswerber vorzuwerfen. Denn gerade die wiederholten Beanstandungen, die - wie aus dem Akt ersichtlich - bereits ab 8.2.1993 bis zu dem im Straferkenntnis vorgeworfenen Tatzeitpunkt reichen, schließen eine Gesetzesunkenntnis und fahrlässiges Verhalten jedenfalls aus. Der Berufungswerber bezweckt den tatbildmäßigen Erfolg vorliegendenfalls zwar nicht, weil er den Zutritt streng auf Vereinsmitglieder beschränkt hat, es dort keinen Konsumzwang gibt; aus dem Verhalten des Berufungswerbers ist jedoch ersichtlich, daß er den tatbildmäßigen Erfolg zwar für möglich hält und sich letztlich mit ihm abfindet. Dies geht auch insbesondere aus der Aussage des Zeugen Ing. E.K. hervor, der angab, daß bis zur Erteilung der Gastgewerbekonzession das Lokal "vereinsmäßig" überbrückt werden sollte. Ingesamt mußte daher jedenfalls vom Vorliegen eines zumindest bedingten Vorsatzes ausgegangen werden.

Es war somit der Tatbestand objektiv und subjektiv erfüllt.

7.1. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde davon ausgegangen, daß keine strafmildernden Umstände vorlagen; als besonders straferschwerend wurde der Umstand gewertet, daß der Berufungswerber trotz Vorliegens eines Schließungsbescheides das Gastgewerbe weiterhin unbefugt ausgeübt hat; schließlich wurde ausgeführt, daß die Geldstrafe dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angepaßt war und in Ermangelung von Angaben über die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine ungünstigen angenommen wurden.

7.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat sind gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.3. Der Berufungswerber hat im Vorfahren über seinen damals ausgewiesenen Rechtsvertreter angegeben, daß er für seine Gattin und zwei Kinder sorgepflichtig ist sowie über ein Monatseinkommen von 10.000 S erhält. In der abgehaltenen öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der Berufungswerber angegeben, daß er Unterhalt für seine geschiedene Frau sowie ein Kind aus der geschiedenen Ehe zu leisten hat; weiters ist er sorgepflichtig für seine jetzige Ehefrau und zwei Kinder. Sein Monatseinkommen betrage nicht ganz 10.000 S. Im übrigen habe er als Obmann des Vereines persönlich einen Kredit aufgenommen und daher hohe Schulden.

7.4. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde eine sehr hohe Strafe (10.000 S - 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt; der O.ö. Verwaltungssenat war daher verhalten, das Strafausmaß entsprechend herabzusetzen, da keine einschlägige Vorstrafe vorlag; die oa Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 stellt jedoch eine gleichartige Verwaltungsübertretung dar und verhinderte somit ein weiteres Herabsetzen der Strafe. Weiters ist aus dem vorgelegten Verwaltungsakt erkennbar, daß offensichtlich ein längerer Zeitraum, in dem die Verwaltungsübertretung begangen wurde vorlag, jedoch hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis lediglich zwei Tatzeitpunkte (12.1.1993 und 16.1.1993) herausgegriffen, von denen der 16.1.1993 letztlich wegfiel, sodaß allein schon deshalb geboten war, die verhängte Strafe zu reduzieren. Die nunmehr herabgesetzte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und trägt der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient entsprechend Rechnung. Weiters ist sie den nunmehr bekannten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Berufungswerbers angepaßt. In diesem Zusammenhang wird der Berufungswerber darauf hingewiesen, daß er bei der Behörde erster Instanz einen Antrag auf Strafaufschub bzw einen Antrag auf Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen stellen kann.

7.5. Um im Lichte des § 16 VStG die Verhältnismäßigkeit der Ersatzfreiheitsstrafe zu wahren, war auch sie entsprechend herabzusetzen.

7.6. Die gleichzeitig verfügte Änderung des Spruches gemäß § 44a Z1, Z2 und 3 VStG dient der vorliegend gebotenen (und dem unabhängigen Verwaltungssenat im Grunde des § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG aufgetragenen) Richtigstellung der Tatumschreibung sowie der angewendeten Strafnorm (vgl. zB VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0149).

8. Da dem Berufungswerber teilweise - hinsichtlich des Strafausmaßes - Folge gegeben wurde, entfällt die Pflicht zur Leistung eines Kostenbeitrages vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (§ 65 VStG).

Festgehalten wird noch, daß die anwaltliche Vertretung des Berufungswerbers noch vor Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung beendet wurde bzw zu diesem Zeitpunkt RA Dr. R.G. dem erkennenden Mitglied Dr. Schieferer erklärt hat, daß das Vollmachtsverhältnis gekündigt worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer