VwSen-220617/5/Schi/Rd

Linz, 20.04.1994

VwSen-220617/5/Schi/Rd Linz, am 20. April 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des W.S., vertreten durch RAe S., B. & Partner, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 14. Juni 1993, Ge-96..

wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51d und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafverfahrensgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 14. Juni 1993, Ge-96.., wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) verhängt, weil er es als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für das Handelsgewerbe der O.-Lackvertriebsgesellschaft mbH zu vertreten hat, daß in P., am 16.7.1992, wie von Organen der BH L. anläßlich einer Überprüfung festgestellt wurde, die dortige mit Bescheid Ge-.. vom 29.7.1983 genehmigte Betriebsanlage nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung - indem in vom Genehmigungsumfang nicht erfaßten Räumlichkeiten auf der Parzelle nördlich des Gst.Nr. 1777/1 KG P. (Gst.Nr. 1777/3 KG P.) Farben abgemischt und Gebinde gereinigt wurden, wodurch die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch sowie eine Beeinträchtigung des Grundwassers durch auslaufende Lacke und Farben bestand - ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben wurde. Wegen dieser Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z2 und 5 GewO 1973 wurde über den Berufungswerber die oa Strafe verhängt und er weiters verpflichtet, gemäß § 64 VStG 10 % der Strafe (500 S) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. Juli 1993 zur Post gegebene und somit rechtzeitig bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

2.2. In der Berufung wird unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie erheblicher Verfahrensmängel im wesentlichen ausgeführt:

2.2.1. Einen Begründungsmangel erblickt die Berufung darin, daß die Strafbehörde keinerlei Feststellung über den Typus der Anlage getroffen habe bzw. nicht festgestellt habe, welche Art von Geräten zugrundegelegt werde, um hier eine Betriebsanlagenbewilligungspflicht auszulösen; es sei nicht überprüfbar, inwieweit die verwendeten Geräte und Maschinen überhaupt einer Bewilligungspflicht unterlägen.

2.2.2. Weiters behauptet die Berufung, der Betrieb zweier Mischanlagen im Ausmaß von 1,5 m Breite und 2 m Höhe im geschlossenen System samt der Verwendung zweier mobiler Mischanlagen für Putze sei nicht genehmigungspflichtig iSd §§ 74 ff GewO 1973, weil für die verfahrensgegenständliche Liegenschaft eine Betriebsanlagenbewilligung zum Betrieb einer Kfz-Werkstätte vorliege und auch das Abmischen von Lacken zum typischen Geschäftsbetrieb einer Kfz-Werkstatt gehöre. Da eine Beeinträchtigung durch die Betriebsweise im geschlossenen System auszuschließen sei, liege keine bewilligungspflichtige Betriebsanlage vor.

2.2.3. Hier wird gerügt, daß es außerdem bei den vom Berufungswerber verwendeten Anlagen am Merkmal der örtlichen Gebundenheit fehle, weshalb schon eine objektive Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens einer Betriebsanlage iSd Gewerbeordnung fehle. Denn bei den aufgestellten Mischanlagen handelte es sich um mobile Einheiten, die nicht örtlich gebunden seien.

2.2.4. Schließlich rügt die Berufung, daß das Strafausmaß weder tat- noch schuldangemessen sei, zumal von Sachver ständigenseite betont worden wäre, daß keinerlei konkrete Gefährdung durch die Anlage vorläge. Es könne daher dem Berufungswerber kein Verschulden angelastet werden, allenfalls hätte mit einer Abmahnung das Auslangen gefunden werden müssen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö.

Verwaltungssenat hat über die - zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im Grunde vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen (Z2), oder eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist (Z5).

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Nach § 370 Abs.2 GewO 1973 sind Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde.

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck, daß ihre Verantwortlichkeitsregelungen nur dann anzuwenden sind, sofern es keine Sonderbestimmungen gibt.

Da die Gewerbeordnung in § 9 Abs.1 und § 370 Abs.2 selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft, ist für den Bereich des Gewerberechtes nach dem diesbezüglichen klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG der § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 755 mit Nachweis).

Gemäß § 9 Abs.1 der GewO 1973 können juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts ein Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer bestellen. Es muß sich daher der Gewerbeinhaber eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt (§ 39 Abs.3 GewO 1973). Unter diesem Aspekt ist auch die Regelung des § 370 Abs.2 GewO 1973, wonach Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind, naheliegend bzw. logische Folge.

4.2. Zum Vorwurf des Begründungsmangels des angefochtenen Straferkenntnisses ist festzustellen, daß dieser Vorwurf nicht zutrifft, da das Straferkenntnis eingehend begründet wurde; eine Feststellung über den "Typus" der Anlage ist abgesehen davon, daß nicht ganz klar ist, was der Berufungswerber damit meint - nicht erforderlich.

4.3. Der Behauptung, daß die gegenständlichen Mischanlagen nicht genehmigungspflichtig seien, weil in Österreich 400 derartige Mischanlagen aufgestellt seien sowie des Fehlens der örtlichen Gebundenheit der aufgestellten Mischanlagen ist folgendes entgegenzuhalten:

Wie schon in der Begründung des angefochtenen Strafer kenntnisses unter zutreffender Zitierung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur ausgeführt wurde, kommt es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen sind. Anläßlich der Überprüfung der Betriebsstätte in P., am 16.7.1992 durch Organe der BH L. wurde festgestellt, daß in Räumlichkeiten auf der Parzelle nördlich der Gst.Nr. 1777/1 KG P.

Farben abgemischt und Gebinde gereinigt wurden. Diese Räumlichkeiten sind im Umfang des Genehmigungsbescheides für die gegenständliche Betriebsanlage vom 29.7.1993 nicht erfaßt.

4.4. Aufgrund eines entsprechenden Ansuchens der O.-LackvertriebsgesmbH in P., hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 7.12.1993, Ge-.., eine mündliche Verhandlung am 27.5.1993 an Ort und Stelle anberaumt und gemäß § 81 GewO 1973 der O.-LackvertriebsgesmbH die Änderung bzw.

Erweiterung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung von vier Lagerräume für Druckgaspackungen, vier Magazine sowie Errichtung einer Mischhalle für Dispersionen und brennbaren Flüssigkeiten in P., Gst.Nr. 1777/3, KG P., unter Vorschreibung verschiedener Auflagen erteilt.

Auch aus diesem Betriebsanlagenänderungsbescheid ergibt sich eindeutig die Genehmigungspflicht der Anlage; weiters wird dadurch die Behauptung des Berufungswerbers widerlegt, daß es sich nicht um eine örtlich gebundene Anlage handelt.

Schließlich wird auch in diesem Bescheid der "Typus" der Anlage entsprechend klargestellt, obwohl letzteres Merkmal keinerlei Einfluß auf die Strafbarkeit des Verhaltens des Berufungswerbers zeitigte. Dem Berufungswerber wurde überdies Gelegenheit gegeben, sich zu dem Umstand, daß inzwischen die geänderte Betriebsanlage gewerbebehördlich genehmigt wurde, zu äußern; es wurde jedoch telefonisch mitgeteilt, daß keine weitere Äußerung abgegeben werde.

4.5. Der Berufungswerber hat sohin eindeutig objektiv den ihm vorgeworfenen Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z2 und 5 GewO 1973 verwirklicht.

4.6. Dabei ergibt sich die Annahme einer genehmigungslos geänderten gewerblichen Betriebsanlage iSd § 74 Abs.2 GewO 1973 aus den bereits in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltenen Ausführungen sowie aus Befund und Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen (Verhandlungsschrift vom 27.5.1993). Die Genehmigungspflichtigkeit der Betriebsanlage stützt sich letzlich auf die dort dargelegte Beurteilung.

5.1. Die Berufung bestreitet weiters ein Verschulden des Berufungswerbers. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft.

Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Berufungswerber aber nicht erstattet. Das Berufungsvorbringen ist im Sinne der ständigen Judikatur insofern nicht stichhaltig. Es war daher die diesbezüglich geltend gemachte Mangelhaftigkeit weder begründet noch entscheidungsrelevant.

Aus diesem Grund hat der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu vertreten.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Der Berufungswerber ficht das Straferkenntnis ua "seinem gesamten Inhalte nach" an und bekämpft damit auch die Höhe der verhängten Strafe. Insbesondere verweist er darauf, daß die Strafe weder tat- noch schuldangemessen sei und er sofort um eine entsprechende Genehmigung angesucht habe.

6.2. Tatsächlich hat die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses sowohl den Unrechtsgehalt der Tat als auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für den Berufungswerber offen vorgelegen ist.

Im Hinblick darauf genügt die bloß mit allgemein gehaltenen Formulierungen zum Ausdruck gebrachte Ablehnung des Straferkenntnisses nicht, um die Strafbemessung der belangten Behörde grundsätzlich zu erschüttern. Auch der O.ö. Verwaltungssenat schließt sich daher im Hinblick auf die von der Strafbehörde angenommenen bzw erhobenen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse den Erwägungen der Strafbehörde vollinhaltlich an und hat dem nichts mehr hinzuzufügen. Die verhängte Strafe erfüllt den Strafzweck, wobei auch generalpräventive Gesichtspunkte nicht gänzlich außer Acht gelassen werden durften; die Bezahlung der Strafe ist dem Berufungswerber zumutbar.

6.3. Zur beantragten Ermahnung:

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Im gegenständlichen Fall sind zwar keine nachteiligen Folgen der Tat bekannt geworden; jedoch erscheint nach Ansicht des O.ö. Verwaltungssenates das Verschulden des Berufungswerbers nicht so geringfügig, daß von einer Strafe gemäß § 21 VStG abgesehen werden konnte. Denn bei einem Betrieb von Lackmischanlagen besteht sowohl die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch, als auch einer Gefährdung des Grundwassers im Falle einer technischen Störung. Weiters sind in den gegenständlichen Räumlichkeiten auch Gebinde mit Kalk und Dispersionsfarben gereinigt worden, wodurch die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Gewässers ebenfalls gegeben war. Schließlich geht auch aus dem Betriebsbewilligungsbescheid hervor, daß die Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage nur unter einer Anzahl von Auflagen vorgeschrieben werden mußte, sodaß auch daraus hervorleuchtet, daß die gegenständliche genehmigungslose Änderung der Betriebsanlage nicht so problemlos war, daß von einem geringfügigen Verschulden des Berufungswerbers gesprochen werden könnte; vielmehr ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Gewerbetreibender verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (VwGH 13.6.1988, 88/18/0029). Die Pflicht, sich über die auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften zu unterrichten, verhindert, daß die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift den Täter entschuldigen könnte. Der angeführte Sorgfaltsmangel ist daher dem Berufungswerber anzulasten, weshalb von keinem geringfügigen Verschulden gesprochen werden kann und somit die Anwendung des § 21 VStG ausgeschlossen ist.

7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 1.000 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer