VwSen-220618/26/Kl/Rd

Linz, 12.09.1994

VwSen-220618/26/Kl/Rd Linz, am 12. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F.W., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt L. vom 14.6.1993, GZ: .. und W.., wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 20. und 27. Juli 1994 und mündlicher Verkündung am 12.9.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 1, 3 und 4 keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) die verletzte Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG zu den Fakten 1a) bis r) "jeweils § 367 Z26 GewO 1973 iVm Punkt 6 des Bescheides des Magistrates L.

vom 28.8.1990, GZ: 501/W-270/90", zu den Fakten 3a) bis j) "jeweils § 367 Z26 GewO 1973 iVm Punkt 5 des Bescheides des Magistrates L. vom 28.8.1990, GZ:

.." und zu Faktum 4) "§ 367 Z26 GewO 1973 iVm Punkt 1 des Bescheides des Magistrates L. vom 28.8.1990, GZ: .." und b) die Strafnorm gemäß § 44a Z3 VStG zu den Fakten 1, 3 und 4 jeweils "§ 367 Einleitung GewO 1973" zu lauten hat.

Hinsichtlich des Faktums 2 wird der Berufung insofern Folge gegeben, als eine Geldstrafe von 15.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen festgelegt wird, die Strafnorm "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1973" zu lauten hat und der im Schuldspruch zweitgenannte Bescheid mit "28.8.1990, GZ:

.." zu zitieren ist.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat (Fakten 1, 3 und 4) sind 16.200 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Hinsichtlich des Faktums 2 ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde auf 1.500 S; zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19, 22, 44a und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 14.6.1993, GZ: .., W.. und W.. wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von insgesamt 108.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 108 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z26 GewO 1973 (in 29 Fällen) sowie nach § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 (in 7 Fällen) verhängt, weil er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F.W. Gastronomie GesmbH & Co KG mit dem Sitz in L., welche Betreiberin des im Standort L. etablierten Gastlokales "XX" sowie des im Standort L.

etablierten Gastlokales "XX" ist, zu verantworten hat, daß in den oa Lokalen näher angeführte Auflagenpunkte des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Magistrates L., Baurechtsamt, vom 28.8.1990, GZ: ..zu den im Spruch angeführten Zeitpunkten durch das im Spruch näher angeführte Verhalten nicht eingehalten wurden (Faktum 1, 3 und 4), und die mit Bescheiden vom 11.5.1983 und 28.8.1990 genehmigte Betriebsanlage "XX" nach Durchführung von genehmigungspflichtigen Änderungen betrieben wurde, ohne daß die hiefür erforderlich Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre, indem zusätzlich zum genehmigten Schanigarten im Ausmaß von fünf Tischen mit insgesamt 25 Sitzplätzen im Bereich der beiden Fassadenfenster des Objektes direkt an die Fassade ein näher beschriebenes Pult montiert wurde, welches von der nächstgelegenen Wohnung im Objekt im ersten Obergeschoß zirka fünf Meter entfernt ist, und an welchem zahlreiche Gäste Getränke konsumierten, obwohl diese Änderung aufgrund der konzentrierten Ansammlung von Menschen und der damit verbundenen konzentrierten Form von Lärm- und Rauchbelästigung in Verbindung mit der gegebenen Nachbarsituation geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Rauch zu belästigen (Faktum 2).

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 10.800 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher im wesentlichen eingewendet wird, daß Mangelhaftigkeit vorliege und daher sämtliche Erhebungsbeamten zu vernehmen seien, ob es sich bei den Gästen um jene des XX bzw. des XX gehandelt habe. Auch sei dem Berufungswerber die Stellungnahme des Amtssachverständigen des Amtes für Technik des Magistrates L. nicht zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt worden. Aufgrund des aufgezeigten Erhebungsmangels sei auch die objektive Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht richtig. Auch wurde eine Lärm- und Rauchbelästigung der Nachbarn bestritten. Weiters wurde ausgeführt, daß es sich bei den angefochtenen Verwaltungsübertretungen um ein fortgesetztes Delikt handle, weshalb nur eine Strafe hätte verhängt werden dürfen. Zum Strafausmaß wurde ausgeführt, daß die Nachfrage von jungen Menschen für derartige Zusammenkünfte, welche die Interessen von einigen tausend Menschen betrifft, den Interessen einiger weniger Personen gegenüberzustellen ist, die sich in ihrer Ruhe gestört fühlen. Im übrigen hätte jeder einzelne Wirt seinen Anteil an der Lärmentwicklung.

Die Strafen seien daher unangemessen und existenzgefährdend.

Es wurde daher die Aufhebung oder Abänderung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt L., Bezirksverwaltungsamt, hat die bezughabenden Verwaltungsstrafakte vorgelegt. Es wurde darauf hingewiesen, daß ohnehin nur 1/10 des möglichen Strafausmaßes verhängt wurde.

4. Es wurde Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die bezughabenden Verwaltungsstrafakte sowie durch die Anberaumung und Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 20. und 27.7.1994, zu welchen die Verfahrensparteien ordnungsgemäß geladen wurden. Die wegen weiterer Beweisaufnahme erforderliche zweite mündliche Verhandlung wurde am 20.7.1994 in Anwesenheit der belangten Behörde und des rechtsfreundlichen Vertreters für den 27.7.1994 festgelegt. Es ist daher eine ordnungsgemäße Ladung mündlich erfolgt. Im Wege der Telekopie wurde dem O.ö. Verwaltungssenat, eingelangt am 27.7.1994, schriftlich mitgeteilt, daß das Vollmachtsverhältnis vom bisherigen Rechtsvertreter aufgekündigt wurde. Diese Mitteilung gelangte der Verhandlungsleiterin erst nach der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis. Eine ordnungsgemäße Verständigung des Berufungswerbers von der öffentlichen mündlichen Verhandlung wäre daher noch im Aufgabenbereich des Berufungswerbervertreters gelegen gewesen.

In den mündlichen Verhandlungen sind die geladenen Zeugen Insp. K.A., RI J.D., RI O.B., Insp. F.L., RI R.S. und RI M.

H., alle BPD L., einvernommen worden.

Aufgrund der im wesentlichen nicht widersprüchlichen Zeugenaussagen war daher als erwiesen festzustellen, daß zu den im Straferkenntnis angeführten Tatzeitpunkten in den im Straferkenntnis angeführten Lokalen "XX" und "XX" im Straferkenntnis wörtlich angeführten Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 28.8.1990 nicht entsprochen wurde, indem die straßenseitige Lokaleingangstür und Außenfenster ohne zwingenden Grund geöffnet waren und teilweise sogar mittels Keil oder ähnlichem verspreizt waren. Jedenfalls diente das Offenhalten der Tür nicht lediglich dem Zweck des Durchlassens von Gästen. Auch wurden entgegen diesem Bescheid Gäste im Schanigarten auch über die Betriebszeit von 22.00 Uhr hinaus bewirtet und konsumierten diese Getränke, obwohl Manipulationsarbeiten um 22.00 Uhr im Gastgartenbereich abzuschließen gewesen wären.

Dieser Sachverhalt ergibt sich eindeutig und unwidersprüchlich aus all den angeführten Zeugenaussagen. Wenngleich die Zeugen sich auf die konkreten Tattage und Uhrzeiten nicht mehr erinnern konnten - ein solches ist auch aufgrund der verstrichenen Zeit nicht mehr möglich bzw. verständlich -, so verweisen sie alle auf die Richtigkeit ihrer Anzeigen und die darin festgehaltenen Einzelheiten zum Sachverhalt. Auch konnten sie anläßlich der mündlichen Verhandlungen weiters ausführen, daß die im Schanigarten angetroffenen Gäste sehr wohl den Lokalen "XX" bzw. "XX" zuzuordnen waren, jedenfalls der Großteil dieser Gäste. Auch waren diese Gäste nicht als Spaziergänger zu identifizieren, sondern eindeutig als Gäste der genannten Lokale. Diese Aussagen entsprechen im übrigen auch der Lebenserfahrung, wonach im unmittelbaren Bereich eines Gastlokales sich hauptsächlich Gäste dieses Lokales mit Getränken aus diesem Lokal aufhalten und nicht Gäste mit Getränken aus einem anderen Lokal. Im übrigen kann von der Richtigkeit der Anzeigen und auch der entsprechenden Zeugenaussagen durch die Meldungsleger ausgegangen werden, zumal es sich um erfahrene geschulte Sicherheitsorgane handelt, denen entsprechend konkretisierte Wahrnehmungen und die richtige Erfassung des Sachverhaltes zugemutet werden kann. Zum Offenhalten der Lokaleingangstüren und der Außenfenster kam auch noch eindeutig hervor, daß das Offenhalten immer für einen Zeitraum beobachtet wurde, und nie punktuell, und daß das Offenhalten der Türen nicht nur dem Aus- und Eingehen von Gästen diente. Im übrigen wurde auch von mehreren Zeugen unabhängig dargelegt, daß meist auch das Offenhalten der Außenfenster mit dem Schanigartenbetrieb im Zusammenhang stand, wobei aus diesen Fenstern Getränke zu dem davor befindlichen Klappult und in den Schanigarten gereicht wurden. Jedenfalls ergab sich aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen auch, daß sich die meisten Gäste um das Klappult, welches unter den Fenstern montiert war, befunden haben und diese Leute auch dem Lokal zuzurechnen waren, und daß aus den Fenstern Getränke gereicht wurden. Dies geschah auch weit bis in die Nacht bzw. bis zum Morgen hindurch.

Weiters haben die genannten Zeugen auch einwandfrei angegeben, daß sie sich an ein an der Fassade unter den Fenstern des "XX" angebrachtes Klappult erinnern konnten, vor welchem Gäste Getränke konsumierten, und zu welchem über die Fenster Getränke herausgereicht wurden. Jedenfalls konnte aufgrund mehrfacher übereinstimmender Zeugenaussagen als erwiesen angesehen werden, daß dieses Klappult im Sommer 1992 vor dem "XX" montiert war und auch dem Betrieb des "XX" bzw. des Schanigartens diente und auch in Betrieb vorgefunden wurde. Auch ergaben die übereinstimmenden Aussagen, daß die Gästeansammlungen vor dem Lokal "XX" hauptsächlich im Bereich dieses Klappultes stattfanden. Für den Betrieb dieses Klappultes besteht keine Betriebsanlagengenehmigung.

Schließlich ist festzustellen, daß der Berufungswerber zu den Tatzeitpunkten als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt und genehmigt war.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

5.1.1. Mit Bescheid des Magistrates L. vom 28.8.1990, GZ:

.., wurde dem Berufungswerber die Betriebsanlagenänderung durch Errichtung von zwei Schanigärten für die Häuser H. und H. unter nachstehenden Auflagen bewilligt:

"Hinsichtlich der Betriebsanlage im Standort H.

1) die Betriebszeit des Gastgartens wird mit 11.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt. Bis 22.00 Uhr sind sämtliche Manipulationsarbeiten im Gastgartenbereich abzuschließen.

Hinsichtlich der Betriebsanlage im Standort H.

5) die Betriebszeit des Gastgartens wird mit 11.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt. Bis 22.00 Uhr sind sämtliche Manipulationsarbeiten im Gastgartenbereich abzuschließen.

6) Ab 22.00 Uhr ist die Funktionsfähigkeit der Schallschleuse des Gastlokales wieder voll herzustellen. Die Fenster der Betriebsanlage sind ab 22.00 Uhr dauerhaft und vor dem Öffnen Unbefugter geschlossen zu halten." Aufgrund des im Grunde des Beweisverfahrens erwiesenen Sachverhaltes wurde zu den aufgezeigten Tatzeitpunkten den zitierten Auflagepunkten nicht entsprochen, indem auch nach 22.00 Uhr die Fenster der Betriebsanlage geöffnet waren und die Lokaleingangstür aufgespreizt bzw. geöffnet gehalten wurde. Weiters wurde zu den im Straferkenntnis angeführten Tatzeitpunkten noch der Aufenthalt im Gastgarten gestattet und konsumierten die Gäste Getränke, wodurch der Auflage, bis 22.00 Uhr sämtliche Manipulationsarbeiten im Gastgartenbereich abzuschließen, nicht entsprochen wurde. Gleiches gilt auch für das Lokal "XX". Durch die Nichtentsprechung hinsichtlich der einzelnen Auflagepunkte wurde daher jeweils der Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 GewO 1973 in Verbindung mit der entsprechenden Bescheidauflage erfüllt.

5.1.2. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, wird das jeweilige in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltene Gebot oder Verbot (Auflagen und Aufträge) Teil des Straftatbestandes. Solcherart stellt aber die Nichteinhaltung jedes einzelnen Gebotes oder Verbotes eine eigene nach § 367 Z26 GewO zu ahndende Verwaltungsübertretung dar, wobei unter den Voraussetzungen des § 22 Abs.1 VStG die Strafen nebeneinander zu verhängen sind.

Wenn aber der Berufungswerber vermeint, daß der spruchgemäße Vorwurf der Verletzung einer Auflage ein fortgesetztes Delikt darstelle, welches nur unter eine einzige Strafe zu stellen sei, ist dem entgegenzuhalten, daß unter einem fortgesetzten Delikt nur eine Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen zu verstehen ist, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Wenn daher die einzelnen Auflagen auch mehrmals aber in unregelmäßigen Abständen von Tagen oder Wochen verletzt wurden, so ist ein zeitlicher Zusammenhang nicht mehr erkennbar und es fehlt jedenfalls das für eine Tateinheit erforderliche Gesamtkonzept des Täters. Ein solcher Gesamtvorsatz des Berufungswerbers ist schon aus der gesamten Verantwortung im Verwaltungsstrafverfahren, daß nicht er zur Verantwortung zuziehen sei, sondern die Gäste immer wieder Türen und Fenster öffnen bzw.

die Gäste nicht nach Hause gehen, zu entnehmen. Schließlich verantwortet sich der Berufungswerber damit, daß es ihm nicht möglich sei, den Schanigarten bis 22.00 Uhr zu räumen.

Aus diesen Argumenten allein ist schon ersichtlich, daß ein Gesamtvorsatz, generell die Schallschleusen nicht herstellen bzw. die Betriebszeiten des Gastgartens nicht einhalten zu wollen, nicht gegeben war. Im übrigen hat auch die belangte Behörde keinen Vorsatz, sondern Fahrlässigkeit angenommen.

Schon allein dieses Tatverschulden schließt aber ein Gesamtkonzept und einen Gesamtvorsatz des Berufungswerbers aus.

Es ist daher der Tatbestand zu Faktum 1, 3 und 4 erfüllt.

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 81 Abs.1 GewO bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

5.2.1. Mit den Bescheiden vom 11.5.1983, GZ: ..

und vom 28.8.1990, GZ:.., wurde das Gastlokal "XX" genehmigt und zu den aus dem angefochtenen Straferkenntnis zu entnehmenden Zeitpunkten in der Form betrieben, daß außer den genehmigten fünf Tischen mit insgesamt 25 Sitzplätzen für den Schanigarten direkt an die Fassade des Objektes H. ein klappbares Pult in der Länge von ca. 6m und einer Breite von ca. 40 cm montiert wurde, an welchem zahlreiche Gäste Getränke konsumierten.

Von dieser konzentrierten Ansammlung von Menschen könnte eine weitere Lärm- und Rauchbelästigung der in unmittelbarer Nähe, nämlich in 5 m Luftlinie im ersten Obergeschoß befindlichen Nachbarn erfolgen.

Sowohl das Vorhandensein dieses Klappultes sowie auch der Betrieb durch Ausgabe von Getränken und Konsumation von Getränken bei diesem Pult durch eine größere Anzahl von Gästen konnte aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen werden.

Vom Berufungswerber war unangefochten, daß für dieses Klappult eine Betriebsanlagengenehmigung bzw. Änderungsgenehmigung nicht beantragt wurde. Weiters blieb im gesamten Verfahren unbestritten, daß im benachbarten Objekt H.

im ersten Obergeschoß, ca. 5 m Luftlinie, eine Wohnung eingerichtet und bewohnt ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist es aber aufgrund der zitierten Vorschriften nicht erforderlich, daß eine tatsächliche Beeinträchtigung von Nachbarn eintreten bzw. nachgewiesen werden muß. Für die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage genügt die Möglichkeit der Beeinträchtigung von Nachbarn iSd § 74 Abs.2 Z2 GewO. Eine solche Möglichkeit der Beeinträchtigung wurde einerseits durch einen Amtssachverständigen im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens festgestellt und konnte andererseits auch im Berufungsverfahren nicht entkräftet werden. Es genügt nämlich nicht allein das Bestreiten durch den Berufungswerber, sondern hätte dieser durch ein konkretes Vorbringen im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht darzutun gehabt, warum eine solche Möglichkeit der Beeinträchtigung im konkreten Fall nicht gegeben sei. Ein solches Vorbringen blieb aber der Berufungswerber im gesamten Verfahren schuldig. Allein daß zu bestimmten Zeitpunkten die gesamte öffentliche Straße, nämlich die H., von Passanten genutzt werde, welche Lärm verursachen könnten, kann eine konkrete Möglichkeit der Beeinträchtigung durch das angesammelte Verbleiben direkt unter dem Fenster der Wohnung des betroffenen Nachbarn nicht entkräften.

Daß aber dieses Klappult ohne bescheidmäßige Genehmigung betrieben wurde, wurde in der Berufung nicht bestritten. Es war daher auch zum Faktum 2 der vorgeworfene Tatbestand erfüllt.

5.2.2. Hingegen war aber diesbezüglich auszuführen, daß der Betrieb einer Betriebsanlage ohne Genehmigung bzw. nach Änderung ohne entsprechender Genehmigung nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ein fortgesetztes Delikt darstellt.

Dies ist auch aus dem konkreten Tatvorwurf ersichtlich, nämlich daß nach genehmigungsloser Änderung durch das Montieren des Klappultes dieses dann zu den jeweiligen Tatzeitpunkten verwendet wurde, wobei schon durch das Montieren des Klappultes das Gesamtkonzept zum weiteren Betrieb zum Ausdruck gebracht wird. Es war daher hinsichtlich des Faktums 2 eine fortgesetzte Tatbegehung in Tateinheit anzunehmen. Entsprechend dieser rechtlichen Würdigung war daher auch eine einheitliche Strafe vorzusehen.

5.3. Zum Verschulden hat bereits die belangte Behörde im Hinblick auf § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG eine ausführliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis vorgelegt.

Dieser Begründung ist nichts hinzuzufügen bzw. wird auch auf die ständige Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates, zuletzt auf das gegen den Berufungswerber gerichtete Erkenntnis zu VwSen-220796 bzw. 220738 (Begründungspunkte 5.3. und 5.4.) hingewiesen. Darin wurde deutlich dargelegt, daß der Berufungswerber ein ausreichendes Kontrollnetz bzw. Maßnahmen, die mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen, nicht glaubhaft machen konnte.

Diese Ausführungen haben auch gegenständlich Geltung. Dies entspricht im übrigen auch der höchstgerichtlichen Judikatur. Ein gegenteiliges Vorbringen bzw. konkrete Nachweise hiezu hat der Berufungswerber in seiner Berufung nicht gebracht. Es ist daher der Nachweis eines mangelnden Verschuldens nicht gelungen und war daher von der schuldhaften Begehung hinsichtlich aller Fakten des angefochtenen Straferkenntnisses auszugehen.

5.4. Wenn der Berufungswerber weiters rügt, daß die alten Verwaltungsstrafverfahren von 1984 bis 1989 in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt werden, so ist ihm zwar beizupflichten, daß diese Strafen getilgt sind und daher nicht als straferschwerend - ein solches Ansinnen hat die belangte Behörde übrigens nicht gezeigt - angerechnet werden dürfen. Es widerspricht jedoch nicht der höchstgerichtlichen Judikatur und den Bestimmungen des VStG, wenn bereits abgeschlossene - wenn auch getilgte Verwaltungsstrafverfahren zum Nachweis dafür herangezogen werden, daß ein Verschulden des Beschuldigten vorliegt, indem er sich trotz dieser Verwaltungsstrafverfahren unter Kenntnis über die betreffenden Verwaltungsvorschriften und die von ihm zu treffenden Maßnahmen als gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bemüht, die entsprechenden Verwaltungsvorschriften einzuhalten. Genau dieses kam auch in der Straferkenntnisbegründung, Seite 11, zweiter Absatz, zum Ausdruck.

5.5. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Danach sind insbesondere die Interessen an einer geordneten Gewerbeausübung, an der Hintanhaltung einer Verzerrung der Konkurrenzsituation sowie die Interessen des Nachbarschutzes ins Treffen zu führen. Diese Interessen wurden durch die erwiesen festgestellten Verwaltungsübertretungen verletzt.

Insbesondere wurden Interessen des Nachbarschutzes gefährdet bzw. verletzt, was auch anhand der Zeugenaussagen zum Ausdruck kam, weil einige Kontrollen aufgrund von Nachbarbeschwerden stattfanden. Gerade die Einhaltung der Bescheidauflagen und das Ansuchen um eine Änderungsgenehmigung sollten nämlich eine Benachteiligung des gesamten sozialen Umfeldes einschließlich des Kundenkreises hintanhalten. Es wurden daher die schutzwürdigen Interessen in nicht unerheblichem Maße verletzt. Nachteilige Folgen sind nicht bekannt geworden.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat bereits zutreffend die Strafmilderungs- und Straferschwerungsgründe ausgeführt und gewertet. Danach waren keine mildernden Umstände vorhanden und wurden als erschwerend bereits rechtskräftige Vorstrafen angeführt. Wesentlich bei der Strafbemessung war jedoch auch die auffallende Sorglosigkeit des Berufungswerbers bei der Kontrolle über die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sowie im Hinblick auf die Umsetzung durch seinen sogenannten Geschäftsführer bzw. seine Kellner. Aufgrund der Vorstrafe einerseits und der laufend eingegangenen Anzeigen und Verwaltungsstrafverfahren andererseits hätten dem Berufungswerber vielmehr Bedenken hinsichtlich seines rechtmäßigen Verhaltens kommen müssen. Im Hinblick auf den nicht unwesentlichen Grad des Verschuldens waren daher auch aus diesem Grunde die verhängten Geldstrafen gerechtfertigt. Im übrigen ist die festgelegte Geldstrafe von jeweils 3.000 S je Verwaltungsübertretung eher als gering bemessen anzusehen, da für diese Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe bis zu 30.000 S gemäß § 367 Einleitung GewO vorgesehen ist.

Die Verhängung jeweils einer Geldstrafe für jede Verwaltungsübertretung hatte aber aufgrund der rechtlichen Beurteilung (als nicht fortgesetztes Delikt) gemäß § 22 VStG in Kumulation zu erfolgen.

Auch hat bereits die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers ausreichend gewürdigt. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Berufungswerber auch in seiner Berufung keine Änderungen angeführt, welche zu berücksichtigen wären.

Das Berufungsvorbringen, daß ein großes Interesse an einem Vergnügungs- bzw. Szenenviertel bestehe und auch die übrigen Lokale einen Anteil an der Lärmentwicklung hätten, vermag den Berufungswerber nicht zu entschuldigen und auch nicht eine Herabsetzung der Strafe zu bewirken. Eine Lärmbelästigung bzw. Nichteinhaltung von gesetzlichen Bestimmungen durch andere, kann nicht das eigene rechtswidrige Verhalten rechtfertigen.

Diese Ausführungen gelten auch für die Strafzumessung zum Faktum 2. Diesbezüglich war aber entsprechend der rechtlichen Beurteilung als fortgesetztes Delikt eine einheitliche Strafe festzulegen, wobei die nunmehr vom unabhängigen Verwaltungssenat verhängte Strafe unter der von der belangten Behörde verhängten Gesamtstrafe liegt. Entsprechend war auch eine Ersatzfreiheitsstrafe neu festzusetzen.

Die festgelegte Strafe erscheint unter Bedachtnahme auf die bereits angeführten Strafzumessungsgründe gerechtfertigt und angemessen, zumal sie im untersten Drittel des vorgesehenen Strafrahmens bis zu 50.000 S liegt.

Die verhängten Geldstrafen sind daher tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepaßt. Im übrigen sind sie auch erforderlich, um den Berufungswerber, welcher Geschäftsführer mehrerer Gaststätten ist, von einer weiteren Tatbegehung (auch hinsichtlich anderer von ihm geführten Gastbetriebe) abzuhalten. Das Argument der Existenzgefährdung zieht hingegen nicht, weil dem Berufungswerber einerseits ein Ansuchen auf Ratenzahlungen und andererseits ein Ansuchen auf Gewährung eines Strafaufschubes noch offensteht.

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war für die Fakten 1, 3 und 4 ein Kostenbeitrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 16.200 S, aufzuerlegen.

Hinsichtlich des Faktums 2 wurde dem Berufungswerber teilweise Folge gegeben, sodaß gemäß § 65 VStG Kosten für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht aufzuerlegen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t