Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220619/2/Schi/Ka

Linz, 14.03.1994

VwSen-220619/2/Schi/Ka Linz, am 14 .März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des G.S., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M.N., S., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 23. Juni 1993, Ge.., wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die angewendete Gesetzesbestimmung, nach der die Strafe verhängt wird (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991; § 366 Abs.1 Z1 und § 103 Abs.1 lit.b Z25 (nunmehr: § 126 Z14) Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr.50/1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993.

II.: §§ 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft S. vom 23. Juni 1993, Ge.., wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden) verhängt, weil er gewerbsmäßig in der Ausgabe 5/93 des Rieder Magazines, welches zwischen dem 1. und 15. Februar 1993 in einer Auflage von 50.500 Stück kostenlos im Innviertel verschickt worden ist, einen VW-Golf, Baujahr 1984, 70 PS, einen VW-Jetta, Bj.1980 sowie einen Opel Ascona, Baujahr 1985, 70 PS, zum Verkauf angeboten habe, und somit das Handelsgewerbe ausgeübt habe, ohne im Besitze einer hiezu erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.

I.2. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Berufungswerber nie bestritten habe, die drei Fahrzeuge im Rieder Magazin Nr.5/1993 zum Verkauf angeboten zu haben. Daß neben dem VW-Golf und dem VW-Jetta auch der Opel Ascona ihm gehörte, erscheine insofern erwiesen, als er von S.

S., nachdem er sich von ihr getrennt hätte, das Geld für dieses Fahrzeug verlangt hätte und als sie diesen Betrag nicht entrichten habe können, er den Opel Ascona wieder zurückerhalten habe. Es bedürfe somit nur mehr der Beurteilung, ob seine Tätigkeit auch gewerbsmäßig ausgeübt worden sei. Im § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973 sei das Handelsgewerbe unter den gebundenen Gewerben angeführt. Nach § 1 Abs.2 GewO 1973 werde eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt sei. Im Verfahren sei nie die Rede gewesen, daß der Berufungswerber diese Tätigkeit nicht auf eigene Rechnung ausgeübt habe, wobei vorauszuschicken sei, daß das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (zB Zeitungsinserate) der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten werde. Weiters treffe ihn auch das Unternehmerrisiko, weil er damit rechnen mußte, daß er Fahrzeuge, für welche er bereits einen Preis bezahlt hätte, nicht verkaufen könnte und er somit einen Verlust hätte, weshalb eine selbständige Handlung vorliege. Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liege ganz eindeutig vor, weil er den VW-Jetta um 10.000 S gekauft habe, während er das Fahrzeug in der Zeitung um 15.000 S zum Verkauf angeboten habe und eine solche auf Gewinn gerichtete Differenz auch bei den anderen beiden Fahrzeugen angenommen werden könne. Im übrigen widerspreche es den allgemeinen Lebenserfahrungen, daß jemand zum selben Zeitpunkt neben einem angemeldeten KFZ noch drei weitere, momentan nicht zum Verkehr zugelassene Fahrzeuge zum Verkauf anbiete, ohne daß eine Ertragserzielungs- bzw. Wiederholungsabsicht vorliege.

Schließlich sei der Schluß, daß er auch in Zukunft Kraftfahrzeuge gewerbsmäßig zu verkaufen beabsichtige, gerechtfertigt, weil es bereits mehrmals wegen ähnlicher Verhaltensweisen Anlaß zu Beschwerden gegeben habe. Die Gewerbsmäßigkeit der angeführten Handelstätigkeit erscheine somit einwandfrei erwiesen. Straferschwerend sei gewertet worden, daß durch die Ausübung einer Handelstätigkeit ohne erforderliche Gewerbeberechtigung die Konkurrenzfähigkeit im Extremfall die Lebensfähigkeit von Handelsbetrieben, insbesondere solchen, die den KFZ-Handel durchführen, gefährdet werden. Sonstige Straferschwerungs- bzw.

Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. Die Strafhöhe erscheine auf seine wirtschaftlichen Verhältnisse (Einkommen ca. 10.000 S monatlich netto, bei gleichzeitiger Arbeitslosigkeit, kein Vermögen, Sorgepflicht für zwei Kinder) und im Hinblick auf die Höchststrafe von derartigen Vergehen von 50.000 S dem Unrechtsgehalt der Tat angepaßt.

3.1. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die am 7.

Juli 1993 und somit rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

3.2.1. In der Berufung wird - unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung - das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und im wesentlichen ausgeführt:

3.2.2. Er habe zwar die drei angeführten PKW's im R.

Magazin inseriert; es habe sich dabei aber um eine Verkettung von Zufällen gehandelt, keinesfalls wollte er ein Gewerbe unberechtigt ausüben. Den PKW Opel Ascona habe er angekauft, um ihn seiner Freundin S.S. zu schenken. Wenige Tage nach dem Kauf habe er sich jedoch mit seiner Freundin zerstritten. Daraufhin sei eine Schenkung nicht mehr in Frage gekommen; er sei allerdings bereit gewesen, ihr das Fahrzeug um den Einstandspreis zu verkaufen. Da Frau S. ihm den Kaufpreis nicht habe zahlen können, habe er sich entschlossen, dieses Fahrzeug im Wege eines Inserates anzubieten. Den PKW VW-Jetta habe er für sich selbst erworben. Es sei unrichtig, daß im Zeitpunkt Mai 1993 für ihn selbst bereits ein Fahrzeug angemeldet gewesen sei. Unmittelbar nach Ankauf des VW-Jetta sei ihm ein günstiger VW-Golf angeboten worden. Er sei damals unschlüssig gewesen, welches der beiden Fahrzeuge er für sich verwenden sollte; er habe daher beide inseriert. Er sei der Meinung gewesen, daß er das Fahrzeug, welches er besser verkaufen könnte, hergeben würde. Mittlerweile habe er den VW-Jetta verkauft und derzeit den VW-Golf auf sich selbst angemeldet. Zum Beweise hiefür lege er eine Kopie des Zulassungsscheines vor. Zum Unternehmerrisiko ist zu sagen, daß er den VW-Jetta, welchen er ursprünglich für sich selbst anmelden hätte wollen, erhebliche Arbeitsleistungen gesteckt habe. Er habe das Fahrzeug aus diesem Grund etwas teurer inseriert. Außerdem entspreche es der Lebenserfahrung, daß die in Inseraten genannten Preise von den Kaufinteressenten nicht bezahlt würden; sondern in der Folge würde der endgültige Kaufpreis aufgrund eines sogenannten "Feilschens" vereinbart. Er hält abschließend nochmals fest, daß er durch die Inserierung der drei Fahrzeuge keinen selbständigen Handel bzw keine auf eine Dauer angelegte gewerbliche Tätigkeit ausüben habe wollen; es habe sich eben zufällig ergeben, daß er zum gleichen Zeitpunkt drei Fahrzeuge besessen habe und davon zwei verkaufen habe wollen; daher könne auch von einer Regelmäßigkeit im Sinne der GewO 1973 nicht gesprochen werden.

4.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

4.2. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die - zulässige Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

4.3. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

4.4. Im übrigen wird mit der vorliegenden Berufung im Ergebnis lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht, weshalb gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte, zumal auch weitere Beweise nicht aufzunehmen waren. Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber unbestritten geblieben ist, legt der O.ö. Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

5. In der Sache selbst hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Nach Abs.3 dieses Paragraphen liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Zufolge Abs.4 dieses Paragraphen gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Gemäß § 126 Z14 GewO 1973 (vor dem 1.7.1993: § 103 Abs.1 lit.b Z25) ist das Handelsgewerbe unter den gebundenen Gewerben angeführt.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

5.2. Zur Verantwortung des Berufungswerbers ist festzustellen, daß nach § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1973 bereits das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird; dies trifft bei Zeitungsinseraten zweifellos zu. Diese Art der Kundenwerbung ist sohin bereits ex lege Ausübung des Gewerbes (VwGH 22.2.1979, Zl.2435/76). Im Lichte dieser Judikatur ist sohin die gesamte Rechtfertigung des Berufungswerbers unerheblich, denn der relevante Tatbestand - nämlich das Anbieten von mehreren Kraftfahrzeugen zum Kauf in einem Zeitungsinserat steht unbestritten fest.

6. Zum Verschulden ist festzustellen: Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet. Es war daher die diesbezüglich geltend gemachte Mangelhaftigkeit weder begründet noch entscheidungsrelevant.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Der Berufungswerber ficht das Straferkenntnis ua "seinem gesamten Inhalte nach" an und bekämpft damit auch die verhängte Strafe, ohne hier konkretere Einwendungen darzulegen. Es enthält daher die Berufungsbegründung keinerlei Ausführung darüber, welche Fehler der belangten Behörde bei der Bewertung des Unrechtsgehaltes der Tat (§ 19 Abs.1 VStG) oder des Ausmaßes des Verschuldens des Berufungswerbers (§ 19 Abs.2 VStG) oder der Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe konkret vorgeworfen werden.

7.3. Tatsächlich hat die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses sowohl den Unrechtsgehalt der Tat als auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für den Berufungswerber offen vorgelegen ist.

Im Hinblick darauf genügt die bloß mit allgemein gehaltenen Formulierungen zum Ausdruck gebrachte Ablehnung des Straferkenntnisses nicht, um die Strafbemessung der belangten Behörde grundsätzlich zu erschüttern. Auch der O.ö. Verwaltungssenat schließt sich daher im Hinblick auf die von der Strafbehörde angenommenen bzw erhobenen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse den Erwägungen der Strafbehörde vollinhaltlich an und hat dem nichts mehr hinzuzufügen. Die verhängte Strafe erfüllt den Strafzweck, wobei auch generalpräventive Gesichtspunkte nicht gänzlich außer Acht gelassen werden durften; die Bezahlung der Strafe ist dem Berufungswerber zumutbar.

8. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 1.000 S, gemäß der im Spruch angegebene Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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