VwSen-220632/7/Schi/Ka

Linz, 23.08.1994

VwSen-220632/7/Schi/Ka Linz, am 23. August 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der E.T., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R.W.

gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R. vom 28. Juni 1993, Zl.Ge96.., zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als anstelle der Geld- und Ersatzarreststrafen zu sämtlichen Fakten eine Ermahnung erteilt wird.

II. Es entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträge sowohl zum Verfahren vor der Strafbehörde als auch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm § 24, § 19, § 21, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 VStG, BGBl.Nr.52/1991; § 28 Abs.1 Arbeitszeitgesetz - AZG, BGBl.Nr.461/1969 iVm §§ 25, 26 Abs.1 und Abs.2 AZG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft R.. hat mit Datum vom 28.

Juni 1993, Ge96-.., ein Straferkenntnis gegen die Berufungswerberin erlassen; dessen Inhalt lautet:

"Sie haben am 3.9.1991 bei Ihrem Weinstand im Messegelände anläßlich der Internationalen Landwirtschaftsmesse 1991 in Ried i.I. für die Arbeitnehmer H., S.

U., B.D., E.I., E.

S. V.S., H.E. und S.

M.

1. keinen Aushang über den Beginn und das Ende der Normalarbeitszeit und der Ruhepausen sowie über die Dauer der Wochenruhe gut sichtbar angebracht gehabt, obwohl Arbeitgeber an einer für den Arbeitnehmer des Betriebes leicht zugänglichen Stelle einen Aushang über den Beginn und das Ende der Normalarbeitszeit und der Ruhepausen sowie über die Dauer der Wochenruhe gut sichtbar anzubringen haben, 2. keine Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung geführt, obwohl Arbeitgeber zur Überwachung der Einhaltung der in diesem Bundesgsesetz geregelten Angelegenheiten Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu führen haben, 3. dem Arbeitsinspektorat trotz Aufforderung keine Arbeitszeitaufzeichnungen mit der dazugehörigen Entlohnung übersandt, obwohl die Arbeitgeber der Arbeitsinspektion und deren Organen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Einsicht in die Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu geben haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 28 Abs.1 Arbeitszeitgesetz (AZG), BGBl.Nr. 461/1969, iVm.

§ 25 AZG zu 1., § 26 Abs.1 AZG zu 2. und § 26 Abs.2 AZG zu 3.

Gem. § 28 AZG wird wegen dieser Verwaltungsübertretung über Sie folgende Geldstrafe verhängt:

S 1.000,-- zu 1.

S 1.000,-- zu 2.

S 1.000,-- zu 3.

---------------S 3.000,-- insg.

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag zu 1.

1 Tag zu 2.

1 Tag zu 3.

------------3 Tagen insg.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 300,-als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 3.300 ,-- Schilling.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzugs zu ersetzen (§ 67 VStG)." 2.1. Dagegen richtet sich die fristgerecht mit Schriftsatz vom 14.7.1993 eingebrachte Berufung, in welcher beantragt wird, das Strafverfahren einzustellen bzw von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen und eine Ermahnung zu erteilen.

Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, daß es unrichtig sei, daß die Ruhezeiten nicht gewährt worden wären; zugestanden werde, daß allenfalls die Dienstnehmer nicht detailliert über ihre Freizeit und über ihre einzuhaltenden Ruhezeiten informiert worden seien. Da an den Ständen immer mehrere Personen beschäftigt gewesen seien - mindestens jedenfalls drei - habe die Berufungswerberin geglaubt, daß unter den Mitarbeitern selbst die entsprechende und erforderliche Einteilung erfolge; bei schwachem Geschäftsgang hätten die entsprechenden Ruhezeiten ohne weiteres untergebracht werden können; dies wäre auch bei entsprechender Organisation durchaus möglich und seitens der Mitarbeiter auch zu erwarten gewesen. Die Berufungswerberin gesteht allerdings ein, daß sie aus Unkenntnis und einer gewissen Arbeitsüberlastung während der Messezeit nicht genügend darauf geachtet habe.

Weiters sei unrichtig, daß den Mitarbeitern der Überstundenzuschlag nicht bezahlt worden sei; vielmehr hätten die Mitarbeiter umsatzbezogene Einkünfte erhalten; damit seien die Überstundenzuschläge hinreichend entlohnt worden. Dazu seien auch die Trinkgelder zu rechnen. Zum Beweise hiefür führt die Berufungswerberin an, daß zwar eine Befragung der Mitarbeiter ein befriedigendes Ermittlungsergebnis nicht bringen würde, weil diese - da sie ja die Untersuchung und Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat ausgelöst hätten - hier keine wahrheitsgemäßen Angaben machen würden. Es wäre daher auf Erfahrungswerte zurückzugreifen, deren es ja genug gebe.

Erst dann, wenn das kollektivvertraglich zu bezahlende Entgelt einschließlich Überstunden und Überstundenzuschlag den Gesamtverdienst der Bediensteten nicht erreiche, könne davon ausgegangen werden, daß hier ein Verstoß der Nichtbezahlung von Überstundenentgelten vorliege.

Schließlich wird noch darauf hingewiesen, daß die von den Bediensteten aufgelisteten Arbeitsstunden nicht stückweise, sondern in einem fortlaufend geschrieben worden seien, was darauf schließen lasse, daß eine ordnungsgemäße Aufzeichnung nicht erfolgt sei, sondern daß bezüglich der Aufzeichnung manipuliert worden sei; zumal die Mitarbeiter es darauf angelegt hatten, die Berufungswerberin zu schädigen und ihr möglichst viele Übertretungen anzulasten.

Letztlich wird noch darauf hingewiesen, daß sie der einzige Betrieb gewesen sei, der während der Landwirtschaftsmesse 1991 in Ried überprüft worden sei; außerdem hätte bis dahin kein Gastwirt gewußt, daß auch bei Messebetrieben derartige Vorschriften, wie das Arbeitszeitgesetz und das Arbeitsruhegesetz einzuhalten seien, insbesondere deshalb, weil bislang nicht kontrolliert und Überschreitungen toleriert worden seien. Aus all diesen Gründen hätte jedenfalls mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden müssen. Außerdem sei sie einschlägig nicht vorbestraft und lägen keine Erschwerungsgründe vor. Hinsichtlich ihres Einkommens gab sie an, daß von einem Einkommen von 25.000 S nicht auszugehen sei, zumal sie in den Jahren 1991 und 1992 kein zu versteuerndes Einkommen erzielen konnte, weil für die Adaptierung und Einrichtung der Messebetriebe hohe Geldmittel aufgewendet werden mußten, sodaß für einige Jahre überhaupt kein Einkommen zu erwarten war; schließlich ist die Berufungswerberin verheiratet und werde von ihrem Mann erhalten.

2.2. Die Berufung wurde in Wahrung des Parteiengehörs dem Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk zur Kenntnis gebracht. Dieses wies im Schreiben vom 14.6.1994 darauf hin, daß die Berufungswerberin selbst im wesentlichen die ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zugesteht bzw keine Entlastungsbeweise vorgelegt bzw bekanntgegeben hat; es wird daher ersucht, die Berufung abzuweisen und das Straferkenntnis zu bestätigen.

2.3. Diese Stellungnahme des Arbeitsinspektorates vom 14.6.1994 wurde dem ausgewiesenen Vertreter der Berufungswerberin zur Kenntnis gebracht; dieser führt in einer Stellungnahme vom 10.8.1994 an, daß die Ausführungen des Arbeitsinspektorates nicht zutreffen, weil das Arbeitsinspektorat selbst Beteiligter sei und als seinerzeitiger Anzeiger auch nicht zu erwarten war, daß es die bisher bezogene Haltung und Einstellung ändert. Zur Einkommenssituation der Berufungswerberin wird ein Schreiben der Steuerberatungsgesellschaft H. vom 13.7.1993 vorgelegt, wonach die Berufungswerberin für das Jahr 1992 voraussichtlich kein zu versteuerndes Einkommen erzielen wird.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. In diesem Zusammenhang wurde eine Gegenäußerung erstattet, in der ua darauf hingewiesen wurde, daß hinsichtlich der Nichtbezahlung des Überstundenzuschlages aufgrund der klaren Sachlage keine weiteren Erhebungen notwendig erschienen; die Berufungswerberin habe entsprechende Beweise über die getätigten Verdienstsummen nicht angeboten bzw wurden keine diesbezüglichen Aufzeichnungen vorgelegt, weshalb davon auszugehen war, daß es die Berufungswerberin trotz der Amtswegigkeit des Verfahrens an der erforderlichen Mitwirkungspflicht habe fehlen lassen.

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c VStG durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Fällen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

3.3. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen von der Berufungswerberin gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.4. Im übrigen wird mit der vorliegenden Berufung im Ergebnis lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht, weshalb gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte, zumal auch weitere Beweise nicht mehr aufzunehmen waren.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 28 Abs.1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 300 S bis 6.000 S oder mit Arrest von 3 Tagen bis zu 6 Wochen zu bestrafen.

Gemäß § 25 AZG muß in Betrieben, in denen keine Arbeitsordnung gemäß § 21 des Kollektivvertragsgesetzes, BGBl.Nr.76/1947, oder Dienstordnung gemäß § 200 des Allgemeinen Berggesetzes, RGBl.Nr.146/1854, erlassen wurde oder zu erlassen ist, vom Arbeitgeber an einer für die Arbeitnehmer des Betriebes leicht zugänglichen Stelle ein Aushang über den Beginn und das Ende der Normalarbeitszeit und der Ruhepausen sowie über die Dauer der Wochenruhe gut sichtbar angebracht werden.

Gemäß § 26 AZG haben die Arbeitgeber zur Überwachung der Einhaltung der in diesem Bundesgesetz geregelten Angelegenheiten Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu führen (Abs.1).

Die Arbeitgeber haben der Arbeitsinspektion und deren Organen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Einsicht in die Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung zu geben (Abs.2).

4.2. Wenn auch die Berufungswerberin formal das Straferkenntnis auch dem Grunde nach anficht, so gesteht sie doch in ihren weiteren Ausführungen im einzelnen die ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen im wesentlichen zu; es wird nur eingeräumt, daß aus Gründen der Arbeitsüberlastung während der Messe bzw aus Unwissenheit sie nicht auf die Einhaltung der Ruhezeiten sowie des Aushanges der Ruhezeitenregelung und der Aufzeichnungen über die Beschäftigung der Arbeitnehmer entsprechend geachtet habe. Die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens der Berufungswerberin war somit als gegeben anzunehmen.

5. Zum Verschulden:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der der Berufungswerberin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache der Berufungswerberin gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihr die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte sie initiativ alles darzutun gehabt, was für ihre Entlastung spricht, insbesondere, daß sie solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre sie selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne ihr Wissen und ohne ihren Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat die Berufungswerberin aber nicht erstattet.

5.2. Die Berufungswerberin hat daher auch den diesbezüglich nach § 5 Abs.1 VStG geforderten Entlastungsbeweis nicht erbracht. Es war daher insgesamt von einem schuldhaften zumindest fahrlässigem Verhalten der Berufungswerberin auszugehen.

6. Zur Straffrage:

6.1. Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14).

Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs 1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

6.2. Im gegenständlichen Fall ist zweifellos das Verschulden der Berufungswerberin geringfügig und sind die Folgen der Übertretung unbedeutend. Der Umstand, daß die Berufungswerberin anläßlich der internationalen Landwirtschafsmesse 1991 in R.. als einzige der vielen anderen Gastwirte überprüft und angezeigt wurde, beruht offenbar darauf, daß die angeführten Arbeitnehmer die Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat initiiert haben; weiters hat die Berufungswerberin glaubhaft dargelegt, daß bis zu diesem Zeitpunkt weitgehend unbekannt war, daß die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch für Messen gelten (wiewohl es gerade für Messen auch weitgehende Ausnahmen gibt, so z.B. im ARG).

Schließlich darf nicht übersehen werden, daß in den letzten Jahren Aussteller und Festwirte auf dem Messegelände nie angezeigt bzw kontrolliert wurden, obwohl die Beschäftigung der Arbeitnehmer während solcher Messen immer auf dieselbe Art und Weise vorgenommen wurde. Auch ist zu bedenken, daß es sich bei den beschäftigten Personen großteils um Hausfrauen, Studenten etc. handelt, deren Absicht es ist, gerade in dieser einen Woche durch vermehrten Arbeitseinsatz möglichst viel Geld zu verdienen.

In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, daß die Arbeitsabwicklung während der R. Messe unter anderen Gesichtspunkten zu betrachten ist, als normalerweise; denn diese Veranstaltung und damit die Beschäftigung der Arbeitnehmer ist - insgesamt gesehen - von äußerst kurzer Dauer (ca 1 Woche), wobei allerdings die täglichen Arbeitszeiten sehr lang und damit gleichzeitig die Ruhezeiten sehr kurz sein können. Da auch die Arbeitnehmer aus verschiedenen Gründen geradezu interessiert sind, innerhalb einer kurzen Zeit möglichst viel Geld zu verdienen und somit einverstanden sind, längere Arbeitszeiten bzw kürzere Ruhezeiten in Kauf zu nehmen, ist das Verschulden im gegenständlichen Fall - insbesondere über den Nichtaushang des Beginnes und Ende der Arbeitszeit etc - als äußerst geringfügig einzustufen. Da die Berufungswerberin wegen des großen Zeitdruckes keine Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden und deren Entlohnung geführt hat, konnte sie auch logischerweise dem Arbeitsinspektorat trotz Aufforderung derartige Aufzeichnungen nicht vorlegen, da diese eben nicht existierten.

Der Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert im gegenständlichen Fall sind daher insgesamt gesehen derart geringfügig, daß jedenfalls mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden konnte, zumal auch der Erfolgsunwert der gegenständlichen Tat kaum nennenswert war.

Aus diesen Gründen waren antragsgemäß die Geldstrafen in eine Ermahnung umzuwandeln.

II. Da der Berufung Folge gegeben worden ist, hat die Berufungswerberin weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren in erster Instanz noch zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer