Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220661/2/Schi/Ka

Linz, 15.02.1994

VwSen-220661/2/Schi/Ka Linz, am 15. Februar 1994 DVR.0690392

B e s c h e i d

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des R.P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G.K., gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt W.

(Magistrat W.) vom 9.7.1993, MA2-GeBa-.., wegen einer Beschlagnahme nach § 39 VStG, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 VStG, BGBl.Nr. 52; §§ 39, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 VStG; § 366 Abs.1 Z4 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister bzw Magistrat der Stadt W. hat mit Bescheid vom 9.7.1993, MA2-GeBa-.. zur Sicherung der Strafe des Verfalls gemäß § 39 VStG die im Gastlokal "XX" in W., aufgestellte Musikanlage, bestehend aus den Einzelkomponenten Grundig CD Player AH QQ 9002 400481 R5 Toshiba Wechsel CD Player 555 400 0190 Cloud CV 250 Power Amplifier 11321 Yamaha Doppel Stereocasettenrecorder E 026778 SU Davoli Stereo Mixer-Graphic Equalizer PRE-A-6 eine Beschlagnahme verfügt; von Organen der Bundespolizeidirektion W. wurde dienstlich wahrgenommen, daß der Berufungswerber am 10.6.1993 um 22.22 Uhr, am 26.6.1993 um 23.33 Uhr und am 4.7.1993 um 20.35 Uhr in dem genannten Gastlokal diese genehmigungspflichtige Musikanlage ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben und dadurch § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 verletzt hat.

Begründend wurde ausgeführt, daß aufgrund von Anzeigen der BPD-W. die im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretungen dem Magistrat der Stadt W. zur Kenntnis gebracht worden seien. Dem Berufungswerber wurde mehrmals mitgeteilt, daß das Betreiben einer derartigen Musikanlage ohne gewerbebehördliche Genehmigung ein strafbares Verhalten darstellt. Anläßlich der am 15.4.1993 an Ort und Stelle durchgeführten Überprüfung sei über behördliche Anordnung die Musikanlage vom Berufungswerber abgebaut, jedoch in der Zwischenzeit wieder installiert und betrieben worden. Nach dem für das gegenständliche Lokal geltenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 30.1.1990, MA2-Ge-.., seien lediglich Musikgeräte gestattet, wie sie in Privathaushalten verwendet werden und von denen nachteilige Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht ausgehen können; keinesfalls sei jedoch die beschriebene Musikanlage gestattet. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt. Liege der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen sei, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen (§ 39 VStG). Nach § 369 GewO 1973 kann die Strafe des Verfalles von Geräten ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 GewO 1973 im Zusammenhang stehen. Aufgrund der Häufigkeit und Unzumutbarkeit der durch die Musikanlage verursachten Lärmentwicklung sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 20.7.1993, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben. Begründend wurde ausgeführt, daß eine Mangelhaftigkeit darin erblickt werde, daß sich die Behörde um die Besitzverhältnisse an den beschlagnahmten Geräten nicht gekümmert habe; denn die beschlagnahmten Musikgeräte bestünden zum überwiegenden Teil im Alleineigentum der Firma XX, Gastronomie GesmbH, und nicht im Eigentum des Berufungswerbers bzw in seiner Verfügungsberechtigung.

Weiters bekämpft der Berufungswerber die Feststellung der Behörde, daß lediglich Musikgeräte gestattet seien, wie sie in Privathaushalten verwendet würden und von denen nachteilige Einwirkungen auf die Nachbarschaft nicht ausgehen könnten. Denn mit fast allen Geräten, die heute für den Haushalt produziert würden, könnten selbstverständlich auch Nachbarn belästigt werden. Bei den beschlagnahmten Geräten handelte es sich außerdem um ältere Modelle, die teilweise schon zum Zeitpunkt des Bewilligungsbescheides im Jänner 1990 vorhanden gewesen seien. Schließlich rügt der Berufungswerber unrichtige rechtliche Beurteilung, weil mangels Unterlagen die Behörde im angefochtenen Bescheid keine rechtliche Wertung hätte treffen können bzw liege eine Definition eines gewerberechtlich zu bewilligenden Musikgerätes nicht vor.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, er hat über die zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Bescheides vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 39 Abs.1 VStG kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme von Gegenständen anordnen, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist.

Gemäß § 369 erster Halbsatz GewO 1973 kann die Strafe des Verfalles von Waren, Eintrittskarten einschließlich Anweisungen auf Eintrittskarten für Theater, Konzerte, Veranstaltungen und ähnlichem, Werkzeugen, Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder Transportmitteln (§§ 10, 17 und 18 VStG) ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 GewO 1973 im Zusammenhang stehen.

4.2. Daß die vorliegenden beschlagnahmten Musikgeräte bzw die Musikanlage mit einer Verwaltungsübertretung bzw Verwaltungsübertretungen nach § 366 GewO 1973 im Zusammenhang stehen, bestreitet der Berufungswerber in seiner Berufung vom 20.7.1993 nicht. Auch konnte die belangte Behörde nach den wiederholten Anzeigen, die im bekämpften Bescheid angeführt sind, zu Recht vom Vorliegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 ausgehen.

4.3. Der Berufungswerber wendet nun zunächst ein, daß die beschlagnahmten Musikgeräte zum überwiegenden Teil im Alleineigentum der XX GesmbH und nicht in seinem Eigentum bzw in seiner Verfügungsberechtigung stünden. Er konkretisierte in der Berufung (allerdings in gewissem Widerspruch zu seinen Angaben in der Strafver handlungsschrift vom 12.7.1993), daß (nur) zwei Teile der Anlage der XX GesmbH gehörten und drei Teile davon ihm persönlich. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung nimmt daher der O.ö. Verwaltungssenat an, daß - so wie der Berufungswerber in der Verhandlungsschrift vom 12.7.1993 angegeben hat - tatsächlich nur zwei Teile der Anlage der XX GesmbH gehören und drei Teile davon ihm persönlich; denn in der Berufung hat er ohne nähere Gründe das Anteilsverhältnis vollkommen umgedreht, wobei er nicht einmal in der Lage war, anzugeben, welche Teile der GesmbH bzw ihm selbst gehörten.

Dennoch ist aber in Betracht zu ziehen, daß irgendein Teil (irgendwelche Teile) der gegenständlichen Musikanlage der XX GesmbH gehören. Nach Lehre (Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, S 234) und Rechtsprechung (VwGH 21.12.1988, Zl.88/01/0211) kommt auch den Verfallsbeteiligten Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren zu. Der Verfallsbeteiligte ist daher dem Strafverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat als Partei beizuziehen, und der Bescheid ist auch ihm gegenüber zu erlassen.

4.4. Die Rechtsverhältnisse sind somit im vorliegenden Fall wie folgt zu beurteilen:

4.4.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck, daß ihre Verantwortlichkeitsregelungen nur dann anzuwenden sind, sofern es keine Sonderbestimmungen gibt.

Da die Gewerbeordnung in § 9 Abs.1 und § 370 Abs.2 selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft, ist für den Bereich des Gewerberechtes nach dem diesbezüglichen klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG der § 9 Abs.2 VStG nicht anwendbar (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 755 mit Nachweis).

Gemäß § 9 Abs.1 der GewO 1973 können juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts ein Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer bestellen.

Wurde daher für das konzessionierte bzw gebundene Gewerbe eines Gastgewerbebetriebes ein Geschäftsführer gemäß § 39 GewO 1973 bestellt und behördlich genehmigt (hier: der Berufungswerber R.P.), so ist der Geschäftsführer dem Gewerbeinhaber (hier: der XX GesmbH) gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Es muß sich daher der Gewerbeinhaber eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt (§ 39 Abs.3 GewO 1973). Unter diesem Aspekt ist auch die Regelung des § 370 Abs.2 GewO 1973, wonach Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind, naheliegend bzw. logische Folge.

Beim Berufungswerber handelt es sich um den alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer der XX GesmbH (Firmenbuchnummer XX) und auch um den gewerberechtlichen Geschäftsführer.

4.4.2. Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes VwSlg 9923A/1979 ist die Behörde nicht gehalten, vor Erlassung eines Bescheides gemäß § 39 VStG der Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Beschlagnahme zu geben, da die beabsichtigte Maßnahme als eine offenkundig notwendige Sicherungsmaßnahme im Fall vorangegangener Einräumung des Parteiengehörs naturgemäß zum Scheitern verurteilt ist.

Aus diesem Grund konnten die unterschiedlichen Besitz- bzw Eigentumsverhältnisse an der beschlagnahmten Musikanlage im angefochtenen Bescheid insofern nicht berücksichtigt werden, als der Behörde gar nicht bekannt sein konnte, daß hier unterschiedliche Eigentumsverhältnisse vorliegen. Die verfallsbeteiligte XX GesmbH hat aber im vorliegenden Fall auch keinen Rechtsnachteil dadurch erleidet, daß ihr eine Ausfertigung des Beschlagnahmebescheides nicht zugestellt wurde, weil bis zur rechtskräftigen Verfallserklärung das Eigentumsrecht an beschlagnahmten Gegenständen aufrecht bleibt (VfSlg 1542/1947); denn die Beschlagnahme ist lediglich eine Inverwahrungsnahme der Gegenstände, um gegebenenfalls deren Verfall zu sichern, sie berührt aber nicht das Eigentumsrecht, solange der Verfall noch nicht rechtskräftig ausgesprochen ist (VfSlg 1721/1948). Abgesehen davon, hätte nicht nur der Berufungswerber, sondern auch die beteiligte XX GesmbH gegen den Beschlagnahmebescheid vom 9.7.1993 Berufung erheben können; denn der Berufungswerber ist - wie schon oben unter Punkt 4.4.1. ausgeführt handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der XX GesmbH; er kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er zwar als Privatperson und Eigentümer von Teilen der Musikanlage Kenntnis vom Beschlagnahmebescheid vom 9.7.1993 erlangt hat, wobei er jedoch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der besagten XX GesmbH keine Kenntnis von Beschlagnahmebescheid hinsichtlich der XX GesmbH gehörigen Musikanlagenteile gehabt hätte. Als verantwortlicher Geschäftsführer der XX GesmbH wäre es ihm sohin freigestanden, auch in dieser Eigenschaft Berufung einzubringen. Um aber den Berufungswerber bzw die XX GesmbH in keinem Parteienrecht zu verletzen, wird jedenfalls dieser Berufungsbescheid gegenüber beiden Parteien erlassen.

4.5. Insofern der Berufungswerber die Genehmigungspflicht der beschlagnahmten Musikanlage bestreitet, weil es sich um alte Modelle handelte, und außerdem auch mit Geräten, die in Privathaushalten vewendet würden, die Nachbarn durch Lärm belästigt werden könnten, so ist dazu folgendes festzustellen:

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 begründet bereits die bloße Möglichkeit einer Belästigung der Nachbarn die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage. Die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage ist nämlich schon dann gegeben, wenn Belästigungen der angeführten Art nicht auszuschließen sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich um für Betriebsanlagen nicht spezifische Auswirkungen handelt bzw wenn keine über das Ausmaß einer durch ein normales Haushaltsgerät bewirkte hinausgehende Geräuschimmissionen verursacht werden können (Stolzlechner-Wendl-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, RZ 181). Im Fall VwSlg 10432A/1981 (Lärm durch Stereoanlage in einem Kaffeehaus) hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage schon dann gegeben ist, wenn Belästigungen der angeführten Art nicht auszuschließen sind. Auch der Einwand, daß es sich bei den beschlagnahmten Geräten um alte Modelle handelt, ist daher vollkommen irrelevant. Im übrigen hat der gewerbetechnische Amtssachverständige bereits im Zuge einer Überprüfung am 18.3.1993 (AV vom 19.3.1993, MA2-GeBA-25-1993) festgestellt, daß "im Lokal eine fix montierte Musikanlage, bestehend aus mehreren Boxen, Verstärker, Plattenspieler, Disc-Player, Tuner und Equilizer installiert ist; dies ist im Zuge des (Betriebsanlagen)- Genehmigungsverfahrens nicht bekannt und auch nicht beabsichtigt gewesen. Diese Musikanlage besitzt weiters keinen Begrenzer und kann mit großer Leistung betrieben werden. Dies erklärt auch die wiederholte Lärmbelästigung im Bereich der Nachbarschaft, insbesondere bei geöffneten Fenstern und Türen." Weiters hat der gewerbetechnische Amtssachverständige in seiner Stellungnahme vom 22.7.1993, MA2-GeBA-532-1993 Ste, darauf hingewiesen, daß die gegenständliche Musikanlage aufgrund der technischen Ausstattung und Leistung nicht mit einer in normalen Haushalten üblichen Anlage zu vergleichen und somit aus technischer Sicht entsprechend den Bestimmungen der GewO genehmigungspflichtig ist, da sie geeignet ist, im Bereich der nächstgelegenen Nachbarschaft die Ist-Situation bezüglich Lärmimmissionen wesentlich zu verändern. Somit geht auch der Einwand des Berufungswerbers ins Leere, wonach keine Unterlagen bzw keine Definition über ein gewerberechtlich zu bewilligendes Musikgerät vorliegt.

5. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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