VwSen-220678/2/Schi/Rd

Linz, 24.06.1994

VwSen-220678/2/Schi/Rd Linz, am 24. Juni 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der Frau E.P., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat) der Landeshauptstadt L. vom 28.6.1993, GZ: .., wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß a) im Spruch des Straferkenntnisses nach dem Wort "Getränke" und nach dem Wort "Speisen" jeweils das Wort "entgeltlich" eingefügt wird.

b) verletzte Verwaltungsvorschrift zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Z2 und § 189 Abs.1 Z2 bis 4 sowie § 1 Abs.2 GewO 1973, BGBl.Nr.50/1973; nunmehr jedoch §§ 366 Abs.1 Z1 iVm 5 Abs.2 Z2, 126 Z11, 148 Abs.1 Z2 bis 4 und § 1 Abs.2 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993" und c) als Strafnorm anzuführen ist: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz der GewO 1973".

II: Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Straferkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51d und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991; zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrat) der Landeshauptstadt L.vom 28.6.1993, GZ:.., wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verhängt, weil sie es als Obfrau (gemäß § 9 Abs.1 VStG 1950) des Vereines "F.Club-Freizeitverein" zugelassen und verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, daß der genannte Verein im Standort L., zumindest am 7.1.1993 zwischen 21.00 Uhr und 23.00 Uhr das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt hat - wie aufgrund einer dienstlichen Wahrnehmung eines Organes der Erhebungsabteilung des Magistrates der Landeshauptstadt L. festgestellt wurde - indem dort an Gäste Getränke ausgeschenkt und Speisen verabreicht wurden ohne im Besitz einer entsprechenden Gastgewerbeberechtigung gewesen zu sein, die gemäß § 5 Z2 GewO 1973 hiefür erforderlich ist.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 S gemäß § 64 VStG festgesetzt.

2.1. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 14.7.1993, unrichtigerweise mit "Einspruch" bezeichnete Berufung.

Begründend wurde dazu im wesentlichen ausgeführt, daß weder § 366 Abs.1 Z2 iVm § 5 Abs.2 und § 198 GewO 1973 noch irgendwelche andere Rechtsvorschriften verletzt worden seien. Den Vereinsstatuten sei der Sinn zu entnehmen, daß zur Abdeckung der Betriebskosten von Sauna, Fitness, Dampfbad und Solarium eine vor der Benützung festgelegte Verschleiß- und Kostenabdeckung vorzunehmen ist. Die Höhe der Abdeckungspauschale wird je nach Mitgliedsdauer der jeweiligen Person und der Häufigkeit der Besuche festgelegt.

Eine genaue Betriebskostenerstellung kann jederzeit vorgelegt werden. Mit höchstem Nachdruck werde noch einmal darauf hingewiesen, daß diese Zahlung nur der Abdeckung der Lokalmiete und der Erhaltung und dem Betrieb der Gerätschaften dient. Zum Beweise hiefür legt die Berufungswerberin eidesstattliche Erklärungen verschiedener Benützer bei. Es könnten auch weitere Benützer "zur gerichtlichen Vereidigung zur Verfügung gestellt werden".

Außerdem würde einer gegebenenfalls notwendigen Prüfung der Vereinsabrechnung zugestimmt.

2.2. Weiters ersucht die Berufungswerberin folgendes zur Kenntnis zu nehmen:

1) Daß der Verein mit dem Standort G. weder am 7.1.1993 zwischen 21.00 Uhr und 23.00 Uhr noch an irgendwelchen Zeitpunkten das Gastgewerbe (in der Betriebsart einer Bar) ausgeübt hat bzw. dieses Gewerbe jemals ausüben wird.

2) Speisen (Dicksuppen oder Toast) und verschiedene Getränke werden nicht verabreicht, sondern stehen jeden Besucher in begrenztem Maße kostenlos zur Verfügung.

3) Es wird für diese Geschenksleistung kein Entgelt entgegengenommen. Wir bestehen auf die Feststellung, daß dadurch weder dem Verein noch den Mitgliedern ein finanzieller oder vermögensrechtlicher Vorteil entstehen kann.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die - zulässige Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

3.3. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde. Da in der Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und eine Verhandlung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 51e Abs.2 VStG nicht anzuberaumen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach Abs.2 dieses Paragraphen sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, und soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

4.2. Das vorliegende angefochtene Straferkenntnis wurde von der belangten Behörde zusammen mit einem weiteren Straferkenntnis vom gleichen Tag mit gleicher GZ betreffend dieselbe Berufungswerberin, jedoch eine Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 5 Abs.2 GewO 1973 (Ausübung des freien Gewerbes des Betriebes einer Sauna, eines Dampfbades und eines Solariums am 7.1.1993) am 2.7.1993 nachweislich zugestellt; es wurde sohin auch dieses Straferkenntnis am 2.7.1993 erlassen. Zu diesem Zeitpunkt ist die Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993 gemäß seinem Art.IV Abs.1 bereits in Kraft getreten (1.7.1993); die belangte Behörde hätte daher schon die neuen Rechtsnormen anwenden müssen. Dies war somit vom unabhängigen Verwaltungssenat im Rahmen seiner Pflicht zur Richtigstellung zu ergänzen.

4.3. Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 5 Z2 leg.cit. sind konzessionierte Gewerbe Gewerbe, die erst nach Erlangung einer Bewilligung (Konzession) ausgeübt werden dürfen.

Der entgeltliche Ausschank von Getränken und das entgeltliche Verabreichen von Speisen unterliegen der Konzessionspflicht (§ 189 Abs.1 leg.cit.).

4.4. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1973 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.6 GewO 1973 liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

4.5. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes, ist als erwiesen anzusehen, daß zumindest am 7.1.1993 zwischen 21.00 Uhr und 23.00 Uhr das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar von der Berufungswerberin als Obfrau des Vereines "F.Club-Freizeitverein" in L. ohne Konzession ausgeübt wurde.

Im parallel laufenden Verfahren wegen der Ausübung des freien Gewerbes des Betriebes einer Sauna, eines Dampfbades und eines Solariums (protokolliert zu VwSen-220720) hat die Berufungswerberin angegeben, daß ein Gast 560 S bzw. ein ordentliches Vereinsmitglied (nach einem Jahr) 500 S zu bezahlen hat, um die Leistungen des Clubs in Anspruch zu nehmen. Weiters wurde im Erhebungsbericht bzw. in der Anzeige der Bundespolizeidirektion L. vom 1.1.1993 anläßlich einer Anzeigeerstattung der Berufungswerberin gegen den Lokalpächter des Cafes "XX" wegen Lärmerregung - festgehalten wurde:

"Die Tür zum Vereinslokal war abgeschlossen. Bei unserem Eintritt stellten wir fest, daß zwei Personen, eine Frau und ein Mann, in der Bar - so wurde die Räumlichkeit von Pichlmüller genannt - anwesend waren. Beide saßen, mit einem Bademantel bekleidet, an einem Tisch und hatten insgesamt vier angetrunkene Gläser mit unbekanntem Inhalt stehen.

Diese Räumlichkeit wird von der Bar, die ca. ein Drittel einnimmt, bestimmt. Die Bar ist mit vier Zapfhähnen (einen für Bier, einen für Soda, einen für Zitrone und einen für Cola) ausgestattet. Außerdem ist diese Bar mit verschiedenen Spirituosenspendern für acht auf den Kopf gestellte Flaschen (Schnäpse und Longdrinks) ausgestattet. Ca. die gleiche Anzahl dieser Flaschen war auf einem Regal daneben abgestellt. Auf einem anderen Regal stand ein Stereo-Turm usw. Der Gatte der Angezeigten, G.P., und die Angezeigte gaben dazu sinngemäß ua. folgendes an: Für den Ausschank von offenen und geschlossenen Getränken wird kein Geldbetrag verlangt. Dies wird pauschal mit dem Eintrittsgeld kassiert, dh, entweder man ist ein Gastmitglied und bezahlt 560 S oder man ist ein ordentliches Mitglied (nach einem Jahr) und bezahlt 500 S. In diesen Fällen kann man folgendes in Anspruch nehmen: Sauna, Dampfbad, Solarium und Konsum von Getränken, der sich beinahe ausschließlich auf alkoholfreie Getränke beschränkt und fallweise von Speisen. Bei den Speisen handelt es sich nur um Kleinigkeiten, wie Toast, Gulasch, Gulaschsuppe, Reisfleisch udgl." Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur ausgesprochen, daß der Umstand allein, daß nur Mitglieder im Sinne der Vereinsstatuten die gewerblichen Leistungen in Anspruch nehmen können, im Hinblick auf eine Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, nicht geeignet ist, die Gewerbsmäßigkeit auszuschließen (vgl VwGH 27.4.1993, 92/04/0245). Im übrigen ist aber dem Akt zu entnehmen, daß neben den Vereinsmitgliedern auch an Gäste die Möglichkeit eröffnet wurde, die gewerblichen Leistungen in Anspruch zu nehmen. Das diesbezügliche Vorbringen der Berufungswerberin, wonach lediglich die Höhe der Abdeckungspauschale, die je nach Mitgliedsdauer der jeweiligen Person bzw der Häufigkeit der Besuche festgelegt wird, sodaß dieser Beitrag zur "Verschleiß- bzw Kostenabdeckung" nur der Abdeckung der Lokalmiete und der Erhaltung und dem Betrieb der Gerätschaften dient, ist nicht geeignet, den Vorwurf, eine Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu entkräften, weil nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon etwa allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit fehlt. Es hat daher weiters der VwGH in seiner Judikatur ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß die Erträgnisse von gewerblichen Leistungen nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang entstehenden Unkosten, sondern auch zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, die Annahme rechtfertigen, es habe auf Seiten des Vereines die Absicht bestanden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen, weshalb in dieser Hinsicht das betreffende Tatbestandsmerkmal des § 1 Abs.2 GewO 1973 - unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder erfüllt sei (VwGH vom 19.5.1992, 92/04/0065).

4.6. Abgesehen von einer Gewerbsmäßigkeit gemäß § 1 Abs.2 GewO war aber auch das Erscheinungsbild eines Gewerbebetriebes vorhanden und es war daher auch iSd § 1 Abs.6 GewO von einer Gewerbsmäßigkeit auszugehen.

Im Grunde dieser Ausführungen war daher einerseits die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses in diesem Sinn zu ergänzen und andererseits der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses im Rahmen der der Berufungsbehörde zukommenden umfassenden Entscheidungsbefugnis bzw Entscheidungspflicht zu berichtigen, ohne daß die Berufungswerberin in ihren Rechten verletzt worden wäre.

5. Zum Verschulden: Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft.

Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache der Berufungswerberin gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihr die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich war. Dabei hätte sie initiativ alles darzutun gehabt, was für ihre Entlastung spricht, insbesondere, daß sie solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat die Berufungswerberin aber nicht erstattet. Es war daher auch eine Zeugeneinvernahme nicht erforderlich.

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Die Berufungswerberin hat zu ihren persönlichen Verhältnissen keine neuen Tatsachen vorgebracht. Auch hat sie keine weitere Milderungsgründe angeführt und kamen auch solche nicht hervor. Die von der belangten Behörde festgelegte Strafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat.

Ergänzend zu den Ausführungen der belangten Behörde ist noch anzumerken, daß der Zweck der Verwaltungsvorschrift die Hintanhaltung von möglichen volkswirtschaftlichen Schäden, wie die Schädigung bzw Konkurrenzierung von anderen angemeldeten Gewerbetreibenden ist. Auch soll durch die Vorschrift eine geordnete Gewerbeausübung gewährleistet werden. Gerade diesen Schutzzwecken und Interessen wurde durch die Verwaltungsübertretung zuwidergehandelt.

6.3. Im übrigen war zu berücksichtigen, daß in Anbetracht einer gesetzlichen Höchststrafe von 50.000 S die der Berufungswerberin auferlegte Strafe von 3.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens liegt und nicht als überhöht anzusehen ist. Im übrigen erweist sich die Strafe als tatund schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepaßt. Die belangte Behörde hat von ihrem Ermessensspielraum in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht.

Es war die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer