Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220698/2/Ga/La

Linz, 30.11.1994

VwSen-220698/2/Ga/La Linz, am 30. November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des H.B., vertreten durch Dr. P.B.

Rechtsanwalt in L. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L.

vom 10. August 1993, Zl. .., wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird zum Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses in der Weise stattgegeben, daß A. der Berufungswerber nicht der 18fachen, sondern nur der zweifachen Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung schuldig ist, nämlich 1. für den durch die lit.a bis lit.f dieses Spruchpunktes erfaßten Tatzeitraum (das ist: 25.

April bis 13. Juni 1992) mit den dort jeweils angegebenen Betriebszeitüberschreitungen als eine Übertretung und 2. für den durch die lit.g bis lit.r dieses Spruchpunktes erfaßten Tatzeitraum (das ist: 2. Oktober bis 5. Dezember 1992) mit den dort jeweils angegebenen Betriebszeitüberschreitungen als eine weitere Übertretung; B. die über den Berufungswerber verhängten Strafen (18 x Geldstrafe 3.000 S/Ersatzfreiheitsstrafe drei Tage) aufgehoben werden; stattdessen wird über den Berufungswerber wegen dieser Verwaltungsübertretungen (vorhin: I. A. 1. und I. A. 2.) je eine Geldstrafe von 10.000 S (je Ersatzfreiheitsstrafe:

fünf Tage), ds. zusammengezählt 20.000 S (zehn Tage), verhängt; C. als Strafnorm zu diesem Spruchpunkt anzuführen ist:

"§ 367 Einleitung GewO 1973".

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird auf (zusammengezählt) 2.000 S herabgesetzt.

III. Der Berufung zu den Spruchpunkten 2. und 3. des angefochtenen Straferkenntnisses wird hingegen zur Gänze stattgegeben: In diesen Spruchpunkten wird das angefochtene Straferkenntnis (Schuldspruch, Straf- und Kostenausspruch) aufgehoben und die Einstellung des Strafverfahrens verfügt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 16, § 19, § 44a Z1 und Z3, § 45 Abs.1 Z1 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e; § 64 Abs.2, § 65 und § 66 Abs.1.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber als Konzessionsinhaber und somit als gewerberechtlich Verantwortlicher des Lokals "XX" in L., schuldig erkannt, er habe 1. in insgesamt 18 Fällen die durch Auflage im ursprünglichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid für dieses Lokal festgesetzte Betriebszeit überschritten; 2. in insgesamt sieben Fällen die das Betreiben der Musikanlage in diesem Lokal näher regelnde Auflage eines weiteren Betriebsanlagengenehmigungsbescheides nicht eingehalten, und 3. die gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage in der Form eines Cafe-Hauses nach Durchführung näher beschriebener, infolge ihrer Eignung, Nachbarn durch Lärm zu belästigen, genehmigungspflichtiger Änderungen in insgesamt vier Fällen ohne die erforderliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung betrieben.

Dadurch habe der Berufungswerber 1. 18 Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z26 GewO 1973 iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 1.10.1986, GZ 501/SO-99/86; 2. sieben Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 Z26 GewO 1973 iVm dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 30.6.1992, GZ 501/SO-932/91e, und 3. vier Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 und § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 begangen.

Deswegen wurden über den Berufungswerber "in Anwendung des § 22 VStG" folgende Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) je kostenpflichtig verhängt: 1. 18 x je 3.000 S (drei Tage); 2.

sieben x je 3.000 S (drei Tage); 3. vier x je 3.000 S (drei Tage).

2. Die gegen dieses Straferkenntnis rechtsfreundlich eingebrachte, die Taten bestreitende und Verfahrensfehler rügende, die Aufhebung und die Einstellung sowie eine mündliche Verhandlung beantragende Berufung hat die belangte Behörde unter Anschluß des Strafaktes zu Zl.

.. sowie einer Gegenäußerung, in der sie darauf hinwies, daß sie dem Berufungswerber entgegen seiner Darstellung sehr wohl Parteiengehör gewährt habe, vorgelegt.

3. Nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt ist das mit dem angefochtenen Bescheid (vorläufig) abgeschlossene Strafverfahren - unter Einbeziehung der Berufungsbegründung - aus dem Blickwinkel der dem unabhängigen Verwaltungssenat obliegenden Rechtmäßigkeitskontrolle mit dem Ergebnis zu beurteilen, daß dieses Straferkenntnis im Spruchpunkt 1. mit Modifikationen rechtlicher Natur und dementsprechend geändertem Straf(Kosten-)ausspruch, jedoch unter Zugrundelegung des darin festgestellten Sachverhalts zu bestätigen, in den Spruchpunkten 2. und 3. jedoch wegen Unbestimmtheit bzw.

wegen Tatbildfehlers aufzuheben ist.

Dies aus folgenden Gründen:

4. Zum Spruchpunkt 1.

4.1. Dem Berufungswerber wird als schuldhaft zurechenbar vorgeworfen, an insgesamt 18 Tagen, beginnend mit dem 25.

April 1992 und endend mit dem 5. Dezember 1992 die mit (wörtlich wiedergegebener) Auflage des zugrundeliegenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheides für sein Lokal festgesetzte Betriebszeit '11.00 Uhr bis 2.00 Uhr' jeweils überschritten zu haben; das Ausmaß der Überschreitung ist für jede Einzeltat konkret uhrzeitmäßig angegeben; zu den festgestellten Überschreitungszeitpunkten seien noch Gäste im Lokal gewesen und hätten Getränke konsumiert.

4.2. Aus der Aktenlage zu diesem Spruchpunkt hat der unabhängige Verwaltungssenat einen hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale und der angewendeten Gesetzesstelle bzw.

verbindlichen Bescheidauflage vollständig geklärten, hinreichend konkretisierten und richtig dargestellten Sachverhalt vorgefunden und stellt diesen als erwiesen fest.

Dieser Sachverhalt ist von den im Akt einliegenden Anzeigen der einschreitenden Organe der Bundespolizeidirektion L.

gedeckt und ist weiters vollständig mit tauglichen und rechtzeitigen Verfolgungshandlungen dem Berufungswerber als Verdacht bestimmter Verwaltungsübertretungen bekanntgegeben worden.

Gegen diesen Sachverhalt, auf den als maßgebend auch für dieses Erkenntnis verwiesen wird, bringt der Berufungswerber nur vor, er habe die Betriebszeiten entgegen diverser anderslautender Zeugenaussagen eingehalten, jedenfalls dagegen nicht schuldhaft verstoßen. Ein konkretes Bestreitungsvorbringen zu den festgestellten Zeitüberschreitungen enthält die Berufungsbegründung nicht. Auch dagegen, daß die belangte Behörde einerseits die Aussagen der zu ihren Anzeigen jeweils als Zeugen förmlich vernommenen Wachebeamten als glaubwürdig, andererseits bestimmte Aussagen des Berufungswerbers im Zuge seiner Vernehmung als nicht glaubwürdig bzw. tatsachenwidrig beurteilt hat, bringt der Berufungswerber nichts vor. In der Berufung gänzlich unbekämpft blieb der Tatort, aber auch der Wortlaut und die Rechtsgültigkeit der zugrundeliegenden Bescheidauflage und die eben dadurch verbindliche Betriebszeit von 11.00 Uhr bis 2.00 Uhr sowie, daß zu den festgestellten Überschreitungszeitpunkten sich noch Gäste im Lokal befunden und Getränke konsumiert hatten.

Nach der Aktenlage konnte somit schon die belangte Behörde auf Grund des ihr vorgelegenen Ermittlungsergebnisses sich ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhalte machen (vgl. VwGH 15.12.1989, 87/09/0009). Im Hinblick auf die somit schon aus der Aktenlage erwiesene und unzweifelhafte Tatseite einerseits und den Umstand andererseits, daß der Berufungswerber zu diesem Spruchpunkt keinerlei konkrete Beweisaufnahmen beantragt hat, konnte die von ihm begehrte öffentliche mündliche Verhandlung beim unabhängigen Verwaltungssenat unterbleiben. Gerade nämlich wegen der völlig eindeutigen Tatseite auf der einen Hand und die undifferenziert vorgetragene, schlichte Verneinung der Beweisergebnisse auf der anderen Hand ergibt sich die Überflüssigkeit der begehrten Verhandlung, weil nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, konkret dargetan ist, durch welche bestimmten Beweisergebnisse im Zuge der Berufungsverhandlung ein anderes, nämlich freisprechendes oder sonst für den Berufungswerber günstiges Ergebnis hätte erzielt werden können.

Im übrigen ist die Darlegung des Berufungswerbers, die darauf hinausläuft, daß ihm die belangte Behörde zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens kein Parteiengehör eingeräumt hätte, kraß aktenwidrig. Darauf hat zu Recht auch die belangte Behörde in ihrer Gegenäußerung vom 7. September 1993, mit der sonst zur Sache selbst keine neuen Aspekte aufgezeigt wurden, hingewiesen. Nach der Aktenlage konnte der Berufungswerber auch keineswegs, wie er behauptet, vom Straferkenntnis überrascht worden sein. Da dem Berufungswerber die Anhängigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens aktuell bekannt gewesen ist, hätte er von sich aus gemäß § 8 Abs.1 des Zustellgesetzes die Begründung einer neuen Abgabestelle der belangten Behörde unverzüglich mitzuteilen gehabt. Jedenfalls konnte vorliegend die belangte Behörde von der Änderung der Abgabestelle nichts wissen, weil nach der Aktenlage der Berufungswerber diesbezüglich nichts mitgeteilt und auch das Zustellorgan keinerlei einschlägigen Vermerk auf dem betreffenden Rückschein angebracht hat. Die Unterlassung dieser Mitteilung aber geht zu Lasten des Berufungswerbers und hatte zur Folge, daß an die aufgegebene Abgabestelle (weiterhin) rechtswirksam zugestellt werden konnte, gleichgültig wo sich die Partei befindet und welche Abgabestelle zum Zeitpunkt der Zustellung für sie in Betracht gekommen wäre (vgl. VwGH 22.5.1986, Slg. 12.152 A).

4.3. Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers, hat der Umstand, wonach behauptetermaßen das angefochtene Straferkenntnis dem Rechtsfreund des Berufungswerbers erst am 1.

September 1993 zur Verfügung gestanden und dieser somit nicht in der Lage gewesen sei, vor Ausführung der Berufung noch in den Verfahrensakt Einsicht zu nehmen, keinen Verfahrensmangel nach sich gezogen. Weder wird damit ein die Verteidigungsrechte des Berufungswerbers grundsätzlich schmälernder Zustellmangel noch eine (in sonstiger Weise unzulässige) Verkürzung der Rechtsmittelfrist dargetan. Im übrigen hat der Rechtsfreund des Berufungswerbers während der ganzen Verfahrensdauer beim unabhängigen Verwaltungssenat nicht die jederzeit offengestandene und ihm als Partei ex lege gewährte Möglichkeit zur Akteneinsicht ungenützt lassen; ein ausdrücklicher Wunsch auf Übersendung des Verfahrensaktes kann der Berufungsschrift nicht entnommen werden und wäre im übrigen schon im Hinblick auf die örtliche Nähe zum Amtssitz des unabhängigen Ver waltungssenates unbillig gewesen.

Abschließend zu diesem Punkt ist der Berufungswerber auf die im Verwaltungsstrafverfahren trotz des Grundsatzes der Amtswegigkeit im Ermittlungsverfahren geltende, in ständiger Judikatur entwickelte Mitwirkungspflicht der Parteien hinzuweisen. Unterläßt es demnach eine Partei, wie hier der Berufungswerber, im Verfahren - obwohl ihr dazu Gelegenheit geboten wird - "genügend mitzuwirken" und konkrete Beweisangebote vorzubringen oder substantiierte Einwendungen (nicht bloß Behauptungen oder Bestreitungen) zu erheben, so kann auch aus diesem Blickwinkel der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie weitere Erhebungen unterläßt. Dies gilt in entsprechender Weise auch für das Berufungsverfahren.

Zusammenfassend erweist sich die Verfahrensrüge als nicht durchschlagend.

4.4. Im Recht allerdings ist der Berufungswerber, wenn er auch mit Geltung für den Spruchpunkt 1. - einwendet, daß vorliegend die belangte Behörde übersehen habe, die Übertretungshandlungen als fortgesetztes Delikt einzuordnen.

Tatsächlich ist, wie der Verwaltungsgerichtshof im Erk. vom 10. September 1991, Zl. 88/04/0311, ausgesprochen hat, die Nichteinhaltung einer in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflage iSd § 367 Z26 GewO 1973 (in der hier anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993), sofern mehrere gesetzwidrige Einzelhandlungen vorliegen, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines (noch erkennbaren) zeitlichen Zusammenhanges sowie des diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Täters stehen, als fortgesetztes Delikt zu werten. Bei Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes darf der Täter nur wegen der Begehung einer Verwaltungsübertretung für schuldig erkannt werden und es darf auch nur eine Strafe verhängt werden.

Angewendet auf den Berufungsfall bewirkt diese Rechtsmeinung für den Spruchpunkt 1., daß sämtliche Einzelhandlungen vom 25. April 1992 bis einschließlich 13. Juni 1992 ihre Selbständigkeit verlieren und zusammengefaßt als eine einzige Verwaltungsübertretung zu erkennen und zu bestrafen sind; gleiches gilt hinsichtlich der übrigen im Spruchpunkt 1. angeführten Einzelhandlungen vom 2. Oktober 1992 bis einschließlich 5. Dezember 1992. Dabei war die Zusammenfassung bzw. Trennung in zwei fortgesetzte Delikte deswegen vorzunehmen, weil zwischen den Einzelhandlungen am 13. Juni 1992 einerseits und am 2. Oktober 1992 andererseits ein Zeitraum von immerhin dreieinhalb Monaten liegt und nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates insoweit der vorauszusetzende zeitliche Zusammenhang nicht mehr erkennbar ist, sodaß nach den Umständen des Falles von einem Abreißen des Fortsetzungszusammenhanges nach dem 13. Juni 1992 und von einem erst wieder mit dem 2. Oktober 1992 beginnenden, neuen Gesamtkonzept des Täters ausgegangen werden muß.

Die Zusammenfassung der im Spruchpunkt 1. vorgeworfenen 18 Einzelhandlungen zu (nur noch) zwei separat zu bestrafenden fortgesetzten Delikten, bedeutet jedoch nicht, daß dadurch der Umfang der dem Berufungswerber als strafbare Handlungen zugerechneten Taten insgesamt verändert wird; auch geht damit keine Änderung des Ausspruchs der belangten Behörde in der Schuldfrage einher. Diese vom unabhängigen Verwaltungssenat von Amts wegen durchzuführende Korrektur des Schuldspruchs bedeutet lediglich eine Änderung in der rechtlichen Subsumtion, ohne daß dadurch die dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegte Sache des erstbehördlichen Schuldspruchs ausgeweitet oder sonst unzulässig geändert würde.

4.5. Die Neubewertung der Verwaltungsübertretungen als fortgesetzte Delikte und die damit einhergehende Notwendigkeit, statt bisher 18 nur noch zwei Strafen zu verhängen, erzwingt auch eine korrigierende Anpassung der Strafbemessung.

Zwar hat der Berufungswerber das Straferkenntnis "seinem gesamten Inhalt und Umfang nach" angefochten, gegen die erstinstanzliche Strafbemessung hat er jedoch nur allgemein vorgebracht, daß die verhängten Geldstrafen nicht tatschuldangemessen seien und auch nicht seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen entsprächen. In diesem Vorbringen ist jedoch ein substantiierter, konkreter Einwand gegen die Strafbemessung nicht zu erkennen. Auch gibt der Berufungswerber damit nicht an, welche anderen als die von der belangten Behörde in Übereinstimmung mit der Aktenlage zugrundegelegten Einkommens- und Vermögensverhältnisse er geltend machen will. Daß bei der Strafbemessung zufolge seiner eigenen Angaben vom 10. August 1992 keine Sorgepflichten zu berücksichtigen waren, läßt der Berufungswerber überhaupt unbestritten.

Davon abgesehen kann der unabhängige Verwaltungssenat auch nicht finden, daß die belangte Behörde bei ihrer Strafbemessung in gravierender Weise gegen die in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses dargelegten Grundsätze des § 19 VStG, nach denen sie offensichtlich vorgegangen ist, verstoßen hätte.

Den von ihr zugrundegelegten Unrechtsgehalt der Taten hat sie allerdings nicht ausdrücklich angegeben. Wenn aber davon auszugehen ist, daß die in § 77 Abs.1 GewO 1973 geregelten Genehmigungsvoraussetzungen darauf abstellen, daß jedenfalls auch durch Einhaltung der vorzuschreibenden Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, dann dient die mittels Auflage vorgenommene Beschränkung der Betriebszeit eines Gastlokales jedenfalls dem Zweck, einerseits Wettbewerbsverzerrungen und andererseits Beeinträchtigungen der Nachbarn hintanzuhalten.

Der demgemäß in der Verletzung dieser Schutzgüter liegende Unrechtsgehalt der Betriebszeitüberschreitungen ist vorliegend schon durch die über längere Zeiträume sich erstreckende Zuwiderhandlung (in beiden Fällen je rund zwei Monate) beträchtlich. Daß die zum Teil erheblichen Überschreitungen (mehrere Male nahezu zwei bzw. weit mehr als zwei Stunden!) derartige nachteilige Folgen auch tatsächlich bewirken, liegt auf der Hand bzw. ist durch die im Akt dokumentierten Nachbarbeschwerden erwiesen.

Auch daß, was das Ausmaß des Verschuldens anbelangt, die fortgesetzten Gesetzesübertretungen dem Berufungswerber als zumindest bedingt vorsätzlich begangen zugerechnet werden müssen, kann ohne weiteres aus der Aktenlage, dh. aus den Zeugenaussagen und den eigenen Rechtfertigungsangaben des Berufungswerbers abgeleitet werden.

Zusätzlich zu dem von der belangten Behörde schon berücksichtigten Erschwerungsgrund wertet der unabhängige Verwaltungssenat die aus beiden fortgesetzten Tathandlungen hervorgehende Beharrlichkeit des Zuwiderhandelns und die ungewöhnliche Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers in sein von der Rechtsordnung verpöntes Verhalten als iSd § 33 Z1 StGB erschwerend.

Aus all diesen Gründen ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates das nun festgesetzte, ein Drittel des Strafrahmens je nicht überschreitende Ausmaß der Geldstrafe tat- und schuldangemessen, wobei auch Aspekte der Spezialprävention mitberücksichtigt sind. Nach der Aktenlage ist die Bezahlung dieser Strafen, die erheblich hinter der Gesamthöhe der zum Spruchpunkt 1. verhängt gewesenen Strafen zurückbleiben, dem Berufungswerber auch zuzumuten.

4.6. Dieses Verfahrensergebnis zieht auf der Kostenseite die entsprechende Minderung des erstinstanzlichen Kostenbeitrages nach sich und befreit den Berufungswerber von seinem 20%igen Beitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat.

5. Zum Spruchpunkt 2.

5.1. Der Tatvorwurf an den Berufungswerber besteht neuerlich darin, daß eine zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 GewO 1973 wahrzunehmenden Interessen vorgeschriebene Auflage beim Betrieb des nämlichen Gastlokals wiederholt nicht eingehalten worden ist. Diese auf § 79 Abs.1 GewO 1973 gestützte, mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 30. Juni 1992, Zl. .., unter Z1 vorgeschriebene Auflage lautet: "Die Musikanlage darf nur in Form von Hintergrundmusik in der Art und Weise betrieben werden, daß die allgemeine Sprachverständlichkeit im Lokal nicht wesentlich übertönt wird.".

5.2. Zufolge ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs gerichtshofes zu den vom Straftatbestand des § 367 Z26 GewO 1973 erfaßten Fallkonstellationen im Zusammenhang mit bescheidförmig vorgeschriebenen Auflagen wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes, was jedoch voraussetzt, daß derartige Auflagen so klar gefaßt sein müssen, daß sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. VwGH 25.2.1993, 92/04/0164 mwN).

5.3. Dieser Anforderung entspricht die hier zugrundegelegte Auflage in mehrfacher Weise, vor allem wegen eines nicht auflösbaren inneren Widerspruchs, nicht.

So ist auf der einen Seite zwar angeordnet, daß die Musikanlage NUR "in der Form" (gemeint möglicherweise: in der Lautstärke) von Hintergrundmusik betrieben werden darf.

Auf der anderen Seite wird jedoch gleichzeitig erlaubt, daß diese Hintergrundmusik die "allgemeine Sprachverständlichkeit im Lokal" übertönen darf, u.zw. bis zur Wesentlichkeitsgrenze. Nun ist schon nicht völlig eindeutig, was mit "allgemeiner Sprachverständlichkeit im Lokal" gemeint sein soll. Sofern diese Formulierung, was naheliegend wäre, als die ungehinderte Möglichkeit von Menschen, sich durch ein den örtlichen Umständen angepaßtes Sprechen miteinander zu verständigen (und nicht als:

Artikulation in einer allgemein verständlichen Sprache), ausgelegt werden muß, ist weiters nicht eindeutig, ob diese Verständigungsmöglichkeit nur auf die Gäste (= Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen) oder auch auf den weiteren von § 74 Abs.2 Z1 GewO 1973 geschützten Personenkreis bezogen ist, und damit zusammenhängend, ob die Anordnung in allen Räumlichkeiten der Betriebsanlage oder nur im eigentlichen Gastlokal gilt.

Vor allem aber ist der Widerspruch entscheidend, der darin besteht, daß eine Hintergrundmusik, die die zwischenmenschliche Verständigung durch Sprechen übertönen darf, nach den Denkgesetzen in eben diesem Übertönungsbereich keine Hintergrundmusik mehr sein kann.

Dieser Widerspruch, der durch die Unbestimmtheit der Wesentlichkeitsgrenze verschärft wird, ist im Hinblick auf die besondere Formulierung der Auflage nicht lösbar. Damit aber gebricht es dieser Auflage Punkt 1 an der im Anwendungsbereich des § 367 Z26 GewO 1973 für den normativen Gehalt einer Auflage zu fordernden Klarheit.

5.4. Das bedeutet im Ergebnis, daß der zur Prüfung vorgelegte Schuldspruch dadurch, daß ihm eine hinsichtlich ihres normativen Gehalts unbestimmte Auflage zugrundegelegt wurde, als Ganzes nicht mehr mit dem Bestimmtheitsgebot des § 44a Z1 VStG vereinbar ist.

Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses war daher aufzuheben; gleichzeitig war gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall VStG die Einstellung des bezüglichen Strafverfahrens zu verfügen.

6. Zum Spruchpunkt 3.

6.1. Vorgeworfen wird, der Berufungswerber habe eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 und § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 (in der hier anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993) dadurch begangen, daß er den zweiten Fall des Übertretungstatbestandes gemäß § 366 Abs.1 Z4 leg.cit., nämlich das genehmigungslose Betreiben einer zwar ursprünglich genehmigten, jedoch in genehmigungspflichtiger Weise geänderten Betriebsanlage, verwirklicht habe. Die vorgenommenen Änderungen der Betriebsanlage sind im Schuldspruch konkret angeführt und als solche nicht bestritten.

6.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine (mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafende) Verwaltungsübertretung, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Wie sich aus dem Wortlaut - ändert oder nach der Änderung betreibt - ergibt, enthält diese Gesetzesstelle zwei alternative Straftatbestände. Daraus leitet die Rechtsprechung mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des § 44a Z1 VStG zwingende Erfordernisse ab, denen der Spruchpunkt 3.

jedoch - irreparabel - nicht entspricht. Die belangte Behörde stellt nämlich im so formulierten Schuldspruch (und damit übereinstimmend auch schon in der ersten Verfolgungshandlung) darauf ab, daß die verfahrensgegenständliche Betriebsanlage nach Änderung durch Installation einer zusätzlichen Musikanlage (bestehend aus CD-Player, Verstärkungsgerät, einem Bildschirm zum Ablesen der Liedertexte sowie einem Mikrophon) für die Abhaltung von "Karaoke"-Veranstaltungen BETRIEBEN WURDE, versäumte es jedoch, darzulegen, worin das Betreiben nach der Änderung gelegen sein sollte. Damit aber hat die belangte Behörde unabhängig von in diesem Zusammenhang erforderlichen Begründungsdarlegungen - das Tatverhalten nicht hinlänglich iSd § 44a Z1 VStG dargestellt (vgl. VwGH 26.4.1994, 93/04/0243; UVS Erk. 19.8.1994, VwSen-220995/3/Ga/La, 17.11.1994, VwSen-220797/5/Kon/Fb).

6.3. Konnte aber die Unbestimmtheit des Tatvorwurfs wegen hier schon zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses eingetreten gewesener Verfolgungsverjährung auch vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht saniert werden, war daher das Straferkenntnis im Spruchpunkt 3.

aufzuheben. Gleichzeitig war die Einstellung des bezüglichen Strafverfahrens zu verfügen, weil Umstände vorliegen, die die Verfolgung des Berufungswerbers in dieser Sache ausschließen.

7. Im übrigen hält der unabhängige Verwaltungssenat fest, daß auch die Verwaltungsübertretungen gemäß den nunmehr aufgehobenen Spruchpunkten 2. und 3. in Ausnahme zum Kumulierungsgebot des § 22 VStG gleichfalls als sog.

fortgesetzte Delikte hätten angelastet werden müssen.

8. Die Aufhebung und die Einstellung in den Spruchpunkten 2.

und 3. bewirken hiezu auf der Kostenseite, daß der Berufungswerber mit Beiträgen zum bezüglichen Strafverfahren weder vor der belangten Behörde noch vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu belasten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner

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