Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220738/12/Kl/Rd

Linz, 17.09.1994

VwSen-220738/12/Kl/Rd Linz, am 17. September 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Bleier) über die Berufung des F W , H , L , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 6.8.1993, GZ: 100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 1.9.1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß in der Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG "§ 368 Z11 iVm § 198 Abs.2 GewO 1973 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung..." zu zitieren ist und als Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 368 Einleitung GewO 1973" zu zitieren ist.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 3.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 16 und 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6.8.1993, GZ: 100-1/16, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 15.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 368 Z10 iVm § 157 Abs.2 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 und § 1 Abs.1 lit.f sowie § 3 Abs.1 lit.c der O.ö. Sperrzeiten-VO 1978, LGBl.Nr. 73/1977, verhängt, weil er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F W GesmbH & Co KG zu verantworten hat, daß zumindest am 3.1.1993 um 7.45 Uhr (Kontrollzeitpunkt) der Gaststättenbetrieb in der Betriebsart einer Bar im Standort L , H , entgegen den Bestimmungen des § 198 Abs.2 GewO 1973 noch offengehalten und 20 Gästen, die Getränke konsumierten, das weitere Verweilen im Lokal gestattet wurde, obwohl die Sperrstunde für das Lokal mit 6.00 Uhr festgelegt ist.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.500 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, in welcher im wesentlichen eingewendet wird, daß der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer von insgesamt 5 Betrieben seiner Verantwortung nur dadurch nachkommen kann, daß er verschiedene Aufgabenbereiche und verantwortliche Tätigkeiten an leitende Angestellte übertrage. Hiemit wurde Herr H K betraut, welcher auch laufend stichprobenartig, nämlich ein- bis zweimal wöchentlich, überprüft wird. Es sei daher der Nachweis des mangelnden Verschuldens anzunehmen. Im übrigen stützt sich die Berufung auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Besorgung einzelner Angelegenheiten durch andere Personen zugebilligt wird. Auch wurde den Gästen das weitere Verweilen keineswegs gestattet. Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, daß in einer Strafverfügung vom 28.1.1993 eine Geldstrafe von 3.000 S verhängt worden sei, während nunmehr im Straferkenntnis eine Geldstrafe von 15.000 S verhängt wurde, was unangemessen sei.

Im übrigen sei die Strafe auch in Anbetracht des von der Erstbehörde festgestellten Einkommens von monatlich 25.000 S brutto unangemessen und existenzgefährdend.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4. Es wurde Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsstrafakt sowie die Anberaumung und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. September 1994, zu welcher die Verfahrensparteien ordnungsgemäß geladen wurden. Die Zustellung der Ladung ist je gesondert im Akt ausgewiesen. Während sich die belangte Behörde zur mündlichen Verhandlung entschuldigt hat, ist der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter unentschuldigt nicht erschienen. Die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses wurde erst am 27.7.1994 dem Senat zu VwSen-220618 bekannt.

Bei der mündlichen Verhandlung sind die geladenen Zeugen H K und RI C H einvernommen worden.

Unbestritten und erwiesen blieb, daß sich zum Tatzeitpunkt im Lokal "V ", H , L , 30 Gäste aufhielten, welche Getränke konsumierten.

Aufgrund des in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisverfahrens konnte weiters als erwiesen festgestellt werden, daß den Gästen auch ein weiteres Verweilen im Lokal gestattet war. Diese Feststellung ergibt sich aufgrund der Aussage des einvernommenen Meldungslegers RI C H , welcher auf seine Anzeige verwies und diese bestätigte, nämlich daß der Kellner die Zeit übersehen habe und daß der Kellner trotz Aufforderung durch den Meldungsleger, binnen zwanzig Minuten die Sperrstunde zu machen, dann - wie bei einer weiteren Kontrolle festgestellt wurde - diese nicht durchgeführt hat, sondern weiterhin Gäste im Lokal anwesend waren.

Sowohl aus der Aussage des Meldungslegers wie auch aus der Aussage des Zeugen H K ergab sich weiters, daß H K zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal anwesend war, obwohl er als sogenannter Geschäftsführer nach seinen Aussagen auch für die Einhaltung der Sperrstunde verantwortlich sei. Zur Einhaltung der Sperrstunde selbst gab der Zeuge K an, daß um 6.00 Uhr den Gästen die Sperrstunde damit angedeutet wird, daß das Licht und die Musik abgedreht wird, wobei aber die Gäste noch Getränke austrinken dürfen. Erst nach Überschreiten einer von ihm angemessen bemessenen Toleranzgrenze hätten die Leute das Lokal zu verlassen. Über Befragen, ob auch die Polizei verständigt wurde, geht hervor, daß dies zum Tatzeitpunkt nicht geschehen ist. Der Zeuge gab aber zu, daß erst aufgrund eines jüngsten Anratens des rechtsfreundlichen Vertreters dies nunmehr beim Lokal praktiziert werde, wobei aber auch erst gegen 6.30 Uhr morgens die Polizei verständigt werde.

Der Zeuge K gab auch weiters an, daß er ein- bis zweimal pro Woche durch den Berufungswerber kontrolliert werde, wobei diese Kontrollen immer am Abend erfolgten. Eine Äußerung über Anzeigen betreffend Sperrstundenüberschreitungen durch den Berufungswerber oder konkrete Besprechungen hiezu hat es nie gegeben.

Da sowohl die Aussagen des Meldungslegers als auch die des Zeugen H K glaubwürdig und nicht widersprüchlich erschienen, konnten beide zugrundegelegt werden.

Es war daher erwiesen, daß ein weiteres Verweilen im Lokal den Gästen über die Sperrstunde hinaus gestattet wurde, und daß stichprobenartige Kontrollen seitens des Berufungswerbers eher am Abend und daher nicht zu den Sperrstunden erfolgten. Weitere Maßnahmen konnten nicht festgestellt werden.

Schließlich war festzustellen, daß der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt und genehmigt war.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 198 Abs.1 der GewO 1973 wurde mit der Sperrzeiten-VO 1978, LGBl.Nr. 73/1977, im § 1 Abs.1 lit.f für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar die Sperrstunde mit 6.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 18.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 198 Abs.2 GewO 1973 hat der Gewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gäste sind rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Diesen Inhalt regelt auch § 3 Abs.1 der obzitierten Verordnung, welche aber entsprechend dem Erkenntnis des VwGH vom 28.1.1993, 92/04/0129-7, nur einen deklarativen Hinweis darstellt.

5.2. Vom Berufungswerber blieb unbestritten, daß sich zum genannten Tatzeitpunkt am Tatort Personen im Lokal aufhielten und Getränke konsumierten. Das Beweisverfahren hat auch erwiesen, daß diesen Personen das weitere Verweilen gestattet wurde.

Dies steht aber im Widerspruch zu den Bestimmungen des § 198 Abs.2 GewO bzw. § 3 Abs.1 der Sperrzeiten-VO 1978. Danach sind nämlich die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen und sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. Es ist daher weder der Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch das weitere Verweilen gestattet und es dürfen die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt nach Eintritt der Sperrstunde bewirtet werden.

Es hätten daher die Gäste bereits spätestens zur Sperrstunde, also im Fall einer Bar spätestens um 6.00 Uhr, den Gastgewerbebetrieb zu verlassen gehabt.

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH vom 29.3.1994, 93/04/0263 bis 0265) dargetan hat, schließt der der Pflicht der Gäste, den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen, korrespondierende Ausdruck "gestatten" die Verpflichtung des Gewerbetreibenden in sich, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, daß sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten und somit bei Zeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um gerade auch im Tatsachenbereich keine Voraussetzungen für ein Verweilen über den Eintritt der Sperrstunde hinaus zu bieten, oder mit anderen Worten ausgedrückt, um ein solches, bereits mit dem Eintritt der Sperrstunde unzulässiges Verweilen abzuwenden. Als Mittel, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten, kommt insbesondere auch die Inanspruchnahme der Sicherheitsorgane in Betracht.

Daß er aber die Gäste rechtzeitig - nämlich noch vor Eintritt der Sperrstunde - zum Verlassen des Lokals aufgefordert hat und diese sich geweigert haben, hat der Berufungswerber in seinem gesamten Berufungsvorbringen nicht behauptet. Auch brachte er nichts vor, welche Maßnahmen er zur Vermeidung versucht habe. Die Zeugenaussage ergab vielmehr, daß erst später - nach dem Tattag - und weil es vom Rechtsanwalt angeraten wurde, eine Verständigung der Polizei erfolgte, nicht jedoch am Tattag. Es war daher aus dem Umstand, daß sich Gäste nach der Sperrstunde im Lokal aufhielten und noch dazu Getränke konsumierten, ersichtlich, daß das Verweilen gestattet wurde.

Gemäß § 368 Z11 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 198 Abs.2 oder gemäß § 198 Abs.1 der erlassenen Verordnungen über Sperrund Aufsperrstunden nicht einhält.

Es wurde daher der Tatbestand objektiv erfüllt.

Zur verletzten Rechtsvorschrift ist jedoch auszuführen, daß gemäß § 1 Abs.1 VStG als Verwaltungsübertretung eine Tat nur bestraft werden kann, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Der darin enthaltene Grundsatz "nullum crimen sine lege" bringt zum Ausdruck, daß maßgebliche Rechtslage jene im Zeitpunkt der Begehung der Tat ist. Dieser Grundsatz erfährt nur dann keine Anwendung, wenn zwischen Tatbegehung und Bestrafung eine Änderung der Rechtslage für den Täter günstiger ist, dh eine nach Art und Maß mildere Strafdrohung vorsieht. Daraus erhellt auch, daß die Änderung der Rechtslage lediglich die Änderung der Strafnorm berühren kann, keinesfalls aber eine Änderung in der Übertretungsnorm.

Es war daher die Rechtslage vor der Gewerberechtsnovelle 1992 anzuwenden. Eine entsprechende Spruchkorrektur war daher erforderlich.

5.3. Wenn der Berufungswerber seine Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestreitet und allenfalls die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG geltend machen will, so geht dieses Vorbringen ins Leere. Der O.ö. Verwaltungssenat hat zu diesem Rechts problem bereits in mehreren gegen den Berufungswerber bereits rechtskräftig entschiedenen Verwaltungsstrafverfahren wegen der gleichen Übertretungen (VwSen-220213 und VwSen-220203/1993) ausführlich Stellung genommen. Diese Ausführungen hat der Verwaltungsgerichtshof auch als seiner bisherigen Judikatur nicht widersprechend festgestellt. Auch im jüngsten Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates, VwSen-220561, wurde zur diesbezüglichen Frage ausführlich begründet und wird daher auf den diesbezüglichen Begründungspunkt 5.3. des letztgenannten Erkenntnisses verwiesen.

5.4. Zum Verschulden ist zu bemerken, daß die Berufung neben der Bestreitung der Verantwortlichkeit darauf hinweist, daß ein Nachweis, daß den Berufungswerber an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, dadurch erbracht worden sei, daß er Herrn H K mit der Einhaltung beauftragt habe, und diesen auch in Stichproben überprüft habe.

Dazu ist auszuführen:

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt ist, ist daher iSd obigen gesetzlichen Bestimmung Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Darüber hinaus ist aber zu beachten, daß einem Gewerbetreibenden, wie es auch der Berufungswerber ist, bzw. einem gewerberechtlichen Geschäftsführer zugemutet werden kann, daß er die Kenntnis der maßgeblichen (gewerberechtlichen) Vorschriften, insbesondere auch die Vorschriften über die Sperrzeiten-VO, hat oder sich zumindest Kenntnis über diese Bestimmungen verschafft.

Gerade aber im Hinblick auf die Geschäftsführereigenschaft, wonach er die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu gewährleisten hat, ist hinsichtlich seines rechtswidrigen Verhaltens schon grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht sogar Vorsatz gegeben. Insbesondere ist dabei auch zu berücksichtigen, daß gegen den Berufungswerber bereits gleichartige rechtskräftige Vorstrafen vorliegen bzw. noch weitere gleichlautende Strafverfahren anhängig sind, sodaß dem Berufungswerber Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens hätten kommen müssen und daher schon eher zu vermuten ist, daß er das strafbare Verhalten in Kauf genommen hat.

Die Behauptung des Berufungswerbers, daß er einen Verantwortlichen zur Einhaltung der Sperrstunde bestellt habe bzw.

Herrn H K mit der Einhaltung der Sperrstunde betraut habe, ist neben den Berufungsausführungen zu § 9 Abs.2 VStG (s.o. 5.3.) auch als Argument für das nicht gegebene Verschulden des Berufungswerbers zu sehen. Wenn er vermeint, mit der Betrauung dieser Aufgabe auch einen Nachweis für ein mangelndes Verschulden gemäß § 5 Abs.1 letzter Satz VStG erbracht zu haben, so kann diesem Vorbringen nicht Rechnung getragen werden. Wenn auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Gewerbeinhaber zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu übertragen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, so ist doch das mangelnde Verschulden dann dadurch nachzuweisen, daß alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Hiebei kann jedoch der dem Beschuldigten obliegende Entlastungsnachweis nicht allein schon durch den Nachweis erbracht werden, daß die ihn treffende Verpflichtung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden ist (ein solches wird vom Berufungswerber nachdrücklich behauptet). Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH 18.9.1987, 86/17/0021).

Es kann daher die Namhaftmachung einer Person und die Berufung auf ihre Tauglichkeit den Berufungswerber noch nicht entlasten.

Schließlich wurde vom Berufungswerber nicht einmal behauptet und kein Nachweis dazu angeboten, daß er es bei der Auswahl des von ihm Beauftragten und bei dessen Überwachung nicht an der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit habe fehlen lassen. Es hat nämlich der VwGH dazu auch in einer ausführlichen Judikatur dargelegt, daß kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht den Anforderungen eines wirksamen Kontrollsystems, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, daß es die tatsächliche Einhaltung der Verwaltungsvorschrift sicherstellt, genügen. Auch die bloße Erteilung von Weisungen reicht zur Entlastung nicht aus (VwGH 21.1.1988, 87/03/0230). Vielmehr sind solche Maßnahmen zu treffen, die unter den gegebenen Voraussetzungen aus gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen.

Behauptungen darüber, ob und welche Maßnahmen er getroffen hat, fehlen aber in der Berufung und wurden auch im Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat nicht vorgebracht und auch keine diesbezüglichen Beweisanbote gestellt.

Vielmehr hat der Berufungswerber behauptet und ist auch vor dem O.ö. Verwaltungssenat durch das Beweisverfahren erwiesen, daß die Kontrollen nur ein- bis zweimal wöchentlich und nur abends erfolgten, nicht jedoch konkret zur Sperrstunde am Morgen. Weiters hat auch die Zeugenaussage einwandfrei ergeben, daß über die Einhaltung der Sperrstunde bzw.

diesbezügliche Anzeigen und Vorkommnisse nie gesprochen wurde und auch diesbezügliche Maßnahmen zur Abstellung solcher Mißstände nie gesetzt wurden. Vielmehr haben nicht einmal bereits erfolgte Bestrafungen wegen Nichteinhaltung der Sperrstunde den Beschwerdeführer veranlaßt, die Besorgung der übertragenen Aufgaben durch den Beauftragten entsprechend zu überwachen und dafür zu sorgen, daß die Mängel beseitigt werden und daß in Hinkunft die Einhaltung der Sperrstunde gewährleistet ist. Mit Kontrollen allein, ohne die hiebei festgestellten Mängel abzustellen, sowie mit intensiven Gesprächen mit den leitenden Mitarbeitern über die ihnen obliegenden Aufsichtspflichten - ein solches wurde nicht einmal behauptet -, ohne die Einhaltung dieser Pflicht auch zu überwachen, ist es nicht getan (vgl. VwGH vom 23.4.1982, 02/2984/80).

Ein wirksames Kontrollsystem hat hingegen der Berufungswerber gar nicht behauptet und konnte daher auch nicht nachgewiesen werden. Ein solches lückenloses Kontrollnetz wäre aber in Anbetracht der von ihm relevierten Vielzahl von Filialen (Unternehmen) erforderlich gewesen (VwGH v.

16.10.1981, 3148/80).

Bei Zugrundelegung dieser Ausführungen war daher der Nachweis eines mangelnden Verschuldens nicht gelungen.

5.5. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Danach hat die belangte Behörde zu Recht das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung und am Hintanhalten einer Verzerrung der Konkurrenzsituation bei Nichteinhaltung der Sperrstunde ins Treffen geführt, und sie hat auch schutzwürdige Interessen an der Hintanhaltung einer Benachteiligung des gesamten sozialen Umfeldes einschließlich des Kundenkreises dargelegt. Es wurden daher die schutzwürdigen Interessen in nicht unerheblichem Maße verletzt. Nachteilige Folgen sind nicht bekannt geworden.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat bereits zutreffend die Strafer schwerungs- und Milderungsgründe ausgeführt und gewertet.

Danach lagen keine mildernden Umstände vor, straferschwerend waren mehrere einschlägige Vorstrafen. Auch hat die belangte Behörde zu Recht im Grunde der Ausführungen zum Verschulden angenommen, daß das Ausmaß des Verschuldens nicht geringfügig ist und sie hat auch richtig ausgeführt, daß die Hintanhaltung der Übertretung eine besondere Aufmerksamkeit nicht erfordert hätte, und die Verwirklichung des Tatbestandes - auch nicht nur erschwert - hätte vermieden werden können. Vielmehr ist dem Berufungswerber eine außerordentliche Sorgfaltslosigkeit anzulasten, wenn nicht überhaupt ein bedingter Vorsatz.

Auch wurden bereits im angefochtenen Straferkenntnis die persönlichen Verhältnisse durch die belangte Behörde ausreichend gewürdigt. Entsprechend den Berufungsausführungen war gemäß dem Akteninhalt von einem Monatsbruttoeinkommen von 35.000 S auszugehen. Der in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte Betrag von 25.000 S ist irrtümlich erfolgt. Dies ist aufgrund der amtsbekannten (aufgrund der Vielzahl parallel laufender Strafverfahren) Einkommensverhältnisse und auch aufgrund der in diesem Akt befindlichen Stellungnahme des Beschuldigten, in welcher er selbst ein Einkommen von 35.000 S anführt, erwiesen.

Nachweise über ein anderes Einkommen wurden trotz Aufforderungen nicht erbracht. Die verhängte Geldstrafe ist daher im Verhältnis zum Einkommen angemessen. Auch hat die belangte Behörde bereits die Sorgepflicht für die Ehefrau und ein Kind berücksichtigt. Hingegen konnte im Hinblick auf die Mißachtung der geschützten Werte durch den Berufungswerber sowie auch im Hinblick auf die zahlreichen Vorstrafen, darunter auch einschlägige Vorstrafen des Berufungs werbers, eine Herabsetzung der Strafe nicht ausgesprochen werden. Es zeigt nämlich der Berufungswerber eine beharrliche Uneinsichtigkeit sowohl hinsichtlich der Einhaltung der festgelegten Sperrstunde als auch hinsichtlich der Verantwortlichkeit und bringt er immer wieder zum Ausdruck, daß er die behördlichen Ausführungen dazu nicht für richtig hält und nicht einzuhalten gewillt ist. Im Hinblick auf die Vorstrafen war aber nunmehr die Verhängung der gesetzlichen Höchststrafe durchaus tat- und schuldangemessen und auch iSd Unrechtsgehaltes der Tat gerechtfertigt. Jedenfalls ist aber auch die Strafe im Hinblick darauf, daß der Berufungswerber Geschäftsführer mehrerer Gaststätten ist, aus spezialpräventiven Gründen, nämlich um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung (auch hinsichtlich anderer von ihm geführten Gastbetriebe) abzuhalten, die Verhängung einer Höchststrafe angemessen und gerechtfertigt.

Milderungsgründe hat der Berufungswerber hingegen nicht angeführt. Die Existenzgefährdung hingegen ist nicht geeignet, eine Herabsetzung der Strafe zu bewirken, weil dem Berufungswerber einerseits ein Ansuchen auf Ratenzahlungen und andererseits ein Strafaufschub noch offensteht.

Schließlich ist auch das Argument des Berufungswerbers, daß schon aufgrund der dem Straferkenntnis vorausgegangenen Strafverfügung, worin eine Geldstrafe von 3.000 S ausgesprochen wurde, keine höhere Strafe verhängt werden dürfe, nicht zutreffend, weil keine unzulässige reformatio in peius vorliegt, wenn im ordentlichen Strafverfahren eine höhere Strafe verhängt wird als in der beeinspruchten Strafverfügung, zumal bei einer Strafbemessung im ordentlichen Strafverfahren neben den objektiven Kriterien des § 19 Abs.1 VStG, die Grundlage für die Strafbemessung sind, auch die subjektiven Kriterien gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. zu berücksichtigen sind (vgl. Ringhofer, Verwaltungsverfahren, Band II, zu § 49 VStG, E.23 und 24 mN).

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 3.000 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstellen zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r

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