VwSen-220790/2/Schi/Ka

Linz, 06.02.1995

VwSen-220790/2/Schi/Ka Linz, am 6. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des R P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 19.11.1993, Zl.Ge-96/173/1993/Gru, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die angewendete Gesetzesbestimmung, nach der die Strafe verhängt wird (§ 44a Z3 VStG) zu lauten hat:

"§ 367 Einleitungssatz GewO 1973, BGBl.Nr.50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 200 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis vom 19.11.1993, Ge-96/173/1993/Gru, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) verhängt, weil er am 27.9.1993 um ca. 12.20 Uhr und am 6.10.1993, zur Mittagszeit, im Standort H, neben der Zufahrt zur HTL-N, vom Spezialkraftwagen, Fiat 238 N, aus Getränke und Lebensmittel an Schüler verkauft und dadurch entgegen § 46 Abs.1 GewO 1973 sein Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel, unzulässigerweise außerhalb des Standortes seiner Gewerbeberechtigung ausgeübt habe; er habe dadurch § 367 Z16 iVm § 46 Abs.1 GewO 1973 verletzt.

1.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wird im wesentlichen begründend ausgeführt, daß der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt im Standort 4120 Neufelden 140 eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z24 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmitteln besaß. In diesem Standort werde das Gewerbe in der Regel von einem mobilen Verkaufswagen aus betrieben und handelt es sich dabei also nicht um eine ortsfeste Betriebsstätte im Sinne der Gewerbeordnung. Überdies war die Berechtigung zum Tatzeitpunkt ruhend gemeldet. Im gegenständlichen Fall seien somit die Vorschriften des § 46 Abs.1 GewO 1973 nicht eingehalten worden; dies stehe aufgrund der Anzeige des GPK Neufelden fest und werde auch vom Beschuldigten nicht bestritten. Weiters folgen Ausführungen über die Strafbemessung.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 29.11.1993 ein mit "Einspruch" bezeichnetes Rechtsmittel, welches als Berufung zu werten ist, eingebracht. In der Berufung wird ausgeführt, daß der Berufungswerber seit Dezember 1990 einen Standplatz in N gemeldet habe. Da der Verkauf von Lebensmitteln im Umherziehen seit Juli 1993 gesetzlich geregelt sei, sei er sich keiner Schuld bewußt. Die Ausübung des Gewerbes sei mit 1.9.1993 nicht mehr ruhend gemeldet.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö.

Verwaltungssenat hat über die - zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 367 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer entgegen § 46 Abs.1 ein Gewerbe unzulässigerweise außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte ausübt.

Gemäß § 46 Abs.1 GewO 1973 ist, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig.

Nach § 53a Abs.1 dürfen Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler Waren, zu deren Feilhaltung sie aufgrund ihrer diesbezüglichen Gewerbeberechtigung berechtigt sind, im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilbieten.

Gemäß § 53a Abs.2 GewO 1973 darf das Feilbieten gemäß Abs.1 nur von Gewerbetreibenden ausgeübt werden, die in dem Verwaltungsbezirk, in dem sie das Feilbieten gemäß Abs.1 ausüben, oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Gemeinde das betreffende Gewerbe in einer ortsfesten Betriebsstätte ausüben; außerdem dürfen nur solche Waren feilgeboten werden, die auch in dieser ortsfesten Betriebsstätte feilgehalten werden.

4.2. Aus der Aktenlage ergibt sich eindeutig, daß der Berufungswerber zum Tatzeitpunkt zwar eine Gewerbeberechtigung für den Standort N (zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel) besaß, jedoch keine ortsfeste Betriebsstätte. Aufgrund der oa gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich daher eindeutig, daß der Berufungswerber mangels einer ortsfesten Betriebsstätte nicht zum Feilbieten im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus berechtigt war (§ 53a GewO 1973). Die am 27.9. und 6.10.1993 vom Berufungswerber vorgenommene Gewerbeausübung im Standort N, H (neben der Zufahrt zur HTL-N) war somit im Sinne des § 46 Abs.1 GewO 1973 (auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend durchgeführt wurde) unzulässig.

4.3. Insofern der Berufungswerber bemerkt, daß die Ausübung seines Gewerbes mit 1.9.1993 nicht mehr ruhend gemeldet ist, wird festgestellt, daß der Berufungswerber (offenbar im Hinblick auf das angefochtene Straferkenntnis, welches er nach der Übernahmsbestätigung am 26.11.1993 erhalten hatte) am gleichen Tag bei der Handelskammer die Ruhendmeldung der Gewerbeausübung rückwirkend mit 1.9.1993 zurückgezogen hat.

Durch diese Aktion wollte der Berufungswerber offenbar zumindest teilweise seine Handlung rechtlich sanieren. Dies konnte aber trotzdem seiner Berufung zu keinem Erfolg verhelfen, weil - wie schon oben unter Punkt 4.2. dargelegt - der Berufungswerber zu einem derartigen Feilbieten im Umherziehen, wie es ihm im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfen wurde - er auch nicht in dem Fall berechtigt gewesen wäre, wenn zum Tatzeitpunkt tatsächlich keine Ruhendmeldung der Gewerbeausübung vorgelegen wäre.

Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung war daher jedenfalls gegeben.

5.1. Zum Verschulden des Berufungswerbers:

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet. 5.2. Insofern der Berufungswerber mit seinem Einwand, wonach der Verkauf von Lebensmitteln im Umherziehen "seit Juli 1993 gesetzlich geregelt sei" und er sich deshalb keinerlei Schuld bewußt sei, ist folgendes festzustellen:

5.2.1. Zunächst ist ihm zu entgegnen, daß das Feilbieten im Umherziehen auch vor dem Juli 1993 bereits gesetzlich geregelt war; mit der Gewerberechtsnovelle 1992 (die am 1.7.1993 in ihren wesentlichen Teilen in Kraft getreten ist) wurde ua § 53a GewO 1973 insofern novelliert, als ua auch die Voraussetzung der ortsfesten Betriebsstätte in dem Gesetzestext aufgenommen wurde. Wenn der Berufungswerber diesbezüglich möglicherweise auf einen Rechtsirrtum seinerseits anspielt, so ist dazu folgendes festzuhalten:

5.2.2. Hier ist der Berufungswerber auf § 5 Abs.2 VStG zu verweisen; danach entschuldigt eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Dies bedeutet, daß ein verschuldeter (dh fahrlässiger) Irrtum den Vorsatz bzw auch die Fahrlässigkeit nicht ausschließt, also keinen Schuldausschließungsgrund bildet.

Nur der unverschuldete Rechtsirrtum bildet einen Schuldausschließungsgrund (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des österr. Verwaltungsverfahrensrechts, 5. Auflage, Rn.749, 750). Die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs.2 führen dazu ua aus: Schuld fällt nur dem zur Last, der sich auch der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens bewußt ist oder doch bei gehöriger Aufmerksamkeit bewußt sein könnte. Wie nach § 3 die krankhafte Störung der Geistestätigkeit einen Menschen, die ihn unfähig macht, das Unerlaubte der Tat einzusehen, die wichtigste Voraussetzung der Schuld, die Zurechnungsfähigkeit ausschließt, so soll nach dem zweiten Absatz des § 5 auch einen zurechnungsfähigen Menschen sein Verhalten nicht zur Schuld gerechnet werden, wenn er es nicht als schädlich oder gefährlich, als unverträglich mit der guten Ordnung des Gemeinwesens erkennen konnte und ihm trotz der Aufwendung der Aufmerksamkeit, die er nach seinem Stande, Amte, Berufe, Gewerbe, seiner Beschäftigung oder überhaupt nach seinen besonderen Verhältnissen aufzuwenden verpflichtet war, auch die Verwaltungsvorschrift unbekannt geblieben ist, die das Verhalten untersagt oder gebietet.

Der Entwurf hat damit den Mittelweg zwischen den beiden Extremen gewählt, von denen das eine zur Strafbarkeit das Bewußtsein der formellen Rechtswidrigkeit, also die Kenntnis der Vorschrift fordert, der zuwidergehandelt wird, während das andere der Kenntnis des Gesetzes jede Bedeutung für die Strafbarkeit der Tat abspricht. Nach dem Entwurf soll die Behörde auch in dieser Frage von der Annahme ausgehen dürfen, daß jeder seine Pflicht kennt oder an ihrer Unkenntnis selbst Schuld trägt. Die Verteidigung des Beschuldigten, er habe nicht gewußt, daß er zu einer bestimmten Handlung verpflichtet gewesen sei oder daß er eine Handlung nicht hätte vornehmen dürfen, soll ihn nach dem zweiten Absatz des § 5 nicht vor Strafe schützen, wenn nicht erwiesen wird, daß ihm auch bei Aufwendung pflichtmäßiger Sorgfalt der Gedanke an das Unerlaubte seines Verhaltens gar nicht kommen konnte (AB 1925).

In diesem Sinne hat der VwGH wiederholt dargelegt, daß, wer ein Gewerbe betreibt, verpflichtet ist, sich vor Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (VwGH 16.12.1986, 86/04/0091). Die Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemanden die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (VwGH 22.2.1979, 2435/76).

Insbesondere muß von einem Gewerbetreibenden verlangt werden, daß er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (VwSlg.7603 A/1969). Dabei ist auch die irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß sie unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte (VwGH 30.11.1981, 81/17/0126).

5.2.3. Da der Berufungswerber im Hinblick auf seine Beschäftigung bzw auf sein Gewerbe verpflichtet gewesen wäre, sich entsprechend über die Zulässigkeit seines Tuns zu informieren, war ihm ein allfälliger "Gesetzesirrtum" bzw.

eine diesbezügliche Rechtsunkenntnis vorzuwerfen.

5.3. Aus all diesen Gründen steht daher fest, daß der Berufungswerber die Tat auch in subjektiver Hinsicht voll zu vertreten hat.

6. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Strafbemessung hat der Berufungswerber keine Ausführungen gemacht. Eine dennoch durchgeführte Überprüfung, ob die belangte Behörde bei der Strafbemessung die oa Kriterien des § 19 Abs.1 und 2 VStG rechtsrichtig angewendet hat bzw auf alle dort angeführten Elemente entsprechend Bedacht genommen hat, ergab, daß dies durchaus der Fall ist; die belangte Behörde hat in der Begründung des Straferkenntnisses sowohl den Unrechtsgehalt der Tat als auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für den Berufungswerber offen vorgelegen ist.

Die verhängte Strafe erfüllt den Strafzweck; die Bezahlung der Strafe ist dem Berufungswerber zumutbar. Auf die Möglichkeit einer allfälligen Teilzahlung des Strafbetrages (über Antrag) wird hingewiesen.

7. Die Spruchergänzung hinsichtlich der angewendeten Gesetzesbestimmung, nach der die Strafe verhängt wird (§ 44a Z3 VStG) war unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom unabhängigen Verwaltungssenat im Rahmen der Pflicht zur Richtigstellung des Spruches (vgl.

VwGH 22.4.1993, Zl.92/09/0377) durchzuführen.

8. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 200 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer