Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220822/16/Schi/Ka

Linz, 03.03.1994

VwSen-220822/16/Schi/Ka Linz, am 3. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der Frau R S, A, Rstraße, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 9.

November 1993, GZ., wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 2.

März 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens sind 20 % der verhängten Strafe, ds 800 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52 idF der Novelle BGBl.Nr.666/1993, sowie §§ 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 VStG.

II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 9.11.1993, GZ.502-32/Kn/Wi/130/92a, wegen Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 und § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 eine Geldstrafe von 4.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt, weil die Berufungswerberin als Konzessionsinhaberin und somit als gewerberechtlich Verantwortliche des Gastgewerbebetriebes im Standort L, Sstraße 15, in der Zeit vom 13.5.1992 bis 10.8.1992 bei ihrem Gewerbebetrieb in L, Sstraße einen Gastgarten mit 5 Tischen und insgesamt 24 Stühlen im ca. 300 m2 großen eingefriedeten Rasenflächenbereich des an das gepflasterte Hofareal anschließenden Gartens betrieben habe, ohne daß die hiefür gemäß § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 Gewerbeordnung 1973 erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl dieser zusätzlich zum bestehenden Gastgewerbebetrieb (gewerbebehördlicher Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 28.3.1983) errichtete Gastgarten geeignet ist, eine Belästigung der Nachbarn, vor allem durch Geruch und Lärm, hervorzurufen.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 400 S auferlegt.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, die im wesentlichen folgendes ausführt:

2.1 Die Behörde gehe vom Tatzeitpunkt 13.5.1992 bis 10.8.1992 aus, ohne diesen auch nur annähernd zu begründen.

Auch der technische Amtssachverständige habe am 22.5.1992 lediglich festgestellt, daß im eingefriedeten Rasenbereich zwar 5 Tische mit insgesamt 24 Stühlen aufgestellt waren, die Zugangstür zum Gastgarten jedoch verschlossen und auch keine Gäste anwesend waren.

2.2. Hinsichtlich der Feststellung des technischen Amtssachverständigen beim Ortsaugenschein am 3.6.1992, wonach Gäste anwesend gewesen seien, weist sie daraufhin, daß es sich damals ausschließlich um Familienmitglieder handelte, mit denen der Garten privat benutzt worden sei.

Aus dem Aufstellen von Tischen und Sesseln allein auf einen gewerblichen Gastgarten zu schließen, sei unzulässig; aus demselben Grund habe das Amt der o.ö. Landesregierung mit Bescheid vom 16.12.1992, Ge-, den Schließungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15.6.1992 aufgehoben.

2.3. Weiters habe sich mit der Gewerberechtsnovelle 1992 mit 1.7.1993 die Rechtslage wesentlich geändert und sei nach dem Bescheid des Landeshauptmannes von vom 24.9.1993, Ge-440884/3-1993/Ha/Sta ein Gastgartenbetrieb ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung wegen seines bisherigen Bestehens jedenfalls zulässig. Das Straferkenntnis widerspreche daher den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts, wonach der Täter jeweils nur aufgrund der günstigeren Norm bestraft werden könne. Sollte die Behörde dennoch zur Ansicht gelangen, sie hätte eine Verwaltungsstraftat begangen, so sei jedenfalls ihr Verschulden als geringfügig zu bezeichnen.

2.4. Schließlich führt die Berufungswerberin zu ihren Vermögensverhältnissen aus, daß im Hinblick auf ihr niedriges Einkommen im Ausmaß von etwa 5.000 S die verhängte Strafe weitaus überhöht sei. Letztlich wird daher der Antrag gestellt, den Bescheid zu beheben bzw von einer verhängten Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen, in eventu die Strafe herabzusetzen.

3. Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem O.ö.

Verwaltungssenat vorgelegt und keine Berufungsvorentscheidung erlassen, weshalb die Zuständigkeit des O.ö.

Verwaltungssenates gegeben war. Zugleich mit der Aktenvorlage hat die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ua auf folgendes hingewiesen:

"Zum Vorbringen der Beschuldigten unter Punkt 3) ihrer Berufung wird ausgeführt, daß nach ha. Ansicht hinsichtlich der Auslegung des § 153 Abs.1 der Gewerberechtsnovelle 1992 einige Unklarheiten bestehen.

So ist nach ha. Meinung der letzte Satz des § 153 Abs.1 GewO 1992 nicht zwingend so zu verstehen, daß die im 1. Satz angeführte Rechtswohltat, welche für Gastgärten auf öffentlichem Grund normiert wurde, auch für zum Zeitpunkt der Novellierung bereits bestehende Gastgärten, welche sich nicht auf öffentlichem Grund befinden, gelten soll. Weiters ist grundsätzlich unklar, ob aus § 153 Abs.1 leg.cit.

ableitbar ist, daß für die näher umschriebenen Gastgärten bei Vorliegen bestimmter Kriterien überhaupt keine Genehmigungspflicht mehr besteht oder ob bei Vorliegen der angeführten Kriterien lediglich bestimmte Betriebszeiten gewährleistet sind, unabhängig von der nach wie vor bestehenden Genehmigungspflicht der Gastgärten.

Obwohl die erkennende Behörde eher der zweiten Auslegungsart zuneigt, wäre auch die erste Variante denkbar, weshalb eine Klärung durch die Behörde II. Instanz wünschenswert erscheint. Aus dem von der Beschuldigten in ihrem Berufungsvorbringen angeführten Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 24.9.1993, Ge-440884/3-1993/Ha/Sta, (eine Kopie wurde dem Strafakt angeschlossen) geht jedenfalls nach ha. Ansicht eindeutig hervor, daß da. der Rechtsstandpunkt vertreten wird, daß durch § 153 Abs.1 GewO 1992 an der grundsätzlichen Genehmigungspflicht von Gastgärten, wie sie auch vor der Novelle bestanden hat, keine Änderung herbeigeführt wird." 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsstrafakte des Magistrates Linz sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 2. März 1994, zu der neben den Verfahrensparteien auch die Zeugen E. D und E.

A, beide L, Sstraße und der Sachverständige Zeuge P L des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, Amt für Technik, geladen wurden.

Aufgrund der Aussagen der genannten Zeugen hat sich der bereits von der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis angeführte Sachverhalt ergeben bzw wurde dieser erneut bestätigt.

4.1. So gaben die Zeugen E. D und E. A glaubwürdig und schlüssig an, daß sie in der Zeit vom 13.5.1992 bis 10.8.1992 genaue Aufzeichnungen über den Gastgartenbetrieb der Berufungswerberin geführt hatten; sie legten eine diesbezügliche von ihnen geführte Liste bereits im Verfahren vor der Strafbehörde vor und befinden sich Kopien von dieser Liste im gegenständlichen Verwaltungsstrafakt (ON 25 bis ON 28). Darüber hinaus untermauerten die Zeuginnen diese Aufzeichnungen durch Vorweis eines entsprechenden Kalenders mit den diesbezüglichen Eintragungen. Schließlich gaben sie glaubwürdig an, daß sie auch das Abkassieren der Gäste durch die Berufungswerberin beobachtet haben. Auch der gewerbetechnische Amtssachverständige des Magistrates Linz, P L, bestätigte als Zeuge seine im Aktenvermerk vom 22.5.1992, betreffend Lokalaugenschein am 21.5.1992 und am 3.6.1992, betreffend eine am gleichen Tag um 11.45 Uhr durchgeführte Erhebung, wonach sich zumindest zum letzteren Zeitpunkt acht Gäste im Gastgarten befanden, die auch ausschließlich von der Berufungswerberin bedient wurden.

Schließlich räumte die Berufungswerberin selbst ein, daß zumindest einmal Schüler bei ihr im Gastgarten saßen und Getränke konsumierten sowie Bedienstete der umliegenden Firmen. Der Betrieb des Gastgartens in der Zeit vom 13.5.1992 bis 10.8.1992 mußte sohin als erwiesen angenommen werden, zumal sich aufgrund der Anzahl der Gäste entsprechend den Grundsätzen der Lebenserfahrung auch mit Sicherheit darauf schließen läßt, daß es sich um keine Verwandte bzw Bekannte der Berufungswerberin handelt und somit eine private Nutzung des Gastgartens als ausgeschlossen anzusehen ist.

4.2. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

4.3. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81). Nach § 81 Abs.1 GewO 1973 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 GewO 1973 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Zufolge § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub oder Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

4.4. Zur Änderung der Rechtslage hinsichtlich der Gastgärten durch die Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993 ist zumal auch die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift vom 22. Dezember 1993 auf einige Unklarheiten hinsichtlich der Auslegung des § 153 Abs.1 GewO hinweist - festzuhalten:

4.5. Gemäß § 153 Abs.1 GewO 1973 (in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992) dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15.6. bis einschließlich 15.9. bis 23.00 Uhr, betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Der erste Satz gilt auch für bereits bestehende sonstige Gastgärten.

4.6. Auch der O.ö. Verwaltungssenat ist (unvorgreiflich einer bindenden Aussage der zuständigen Oberbehörde), so wie die belangte Behörde der Meinung, daß § 153 Abs.1, letzter Satz GewO nicht zwingend so zu verstehen ist, daß die im ersten Satz angeführte Rechtswohltat, welche für Gastgärten auf öffentlichem Grund normiert wurde, auch für zum Zeitpunkt der Novellierung bereits bestehende Gastgärten, welche sich nicht auf öffentlichem Grund befinden, gelten soll. Aus § 153 Abs.1 leg.cit. ist sicherlich nicht ableitbar, daß für diese Gastgärten bei Vorliegen bestimmter Kriterien überhaupt keine Genehmigungspflicht mehr besteht; vielmehr sind bei Vorliegen der angeführten Kriterien lediglich bestimmte Betriebszeiten gewährleistet, unabhängig von der nach wie vor bestehenden Genehmigungspflicht der Gastgärten. Allerdings wird für das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren § 153 Abs.1 leg.cit insofern Bedeutung erlangen, als hinsichtlich der Immissionsart Lärm wegen des ausschließlichen Abstellens des Gesetzes auf "lautes Sprechen, Singen und Musizieren" einem Konsenswerber aufgrund dieser neugeschaffenen Bestimmungen die im Gesetz vorgesehenen Betriebszeiten garantiert sind.

Allerdings kann gemäß § 153 Abs.1a GewO der Landeshauptmann mit Verordnung von Abs.1 abweichende Regelungen betreffend Gewerbeausübung in Gastgärten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des § 157 Abs.1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen.

4.7. Die Rechtsansicht der Berufungswerberin geht daher insofern ins Leere, wenn sie meint, daß wegen der Gewerberechtsnovelle ein Gastgartenbetrieb ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung wegen seines bisherigen Bestehens jedenfalls zulässig sei, weil im vorliegenden Fall ja noch von keinem bisherigen bestehenden Gastgartenbetrieb gesprochen werden kann, da dieser nie gewerbebehördlich genehmigt war. Auch von der Strafseite her kann daher nicht von einer günstigeren neuen Norm (verglichen Tatzeitpunkt und Strafzeitpunkt) ausgegangen werden, sodaß auch diesfalls der Berufung kein Erfolg beschieden sein konnte.

5.1. Die Berufung bestreitet weiters ein Verschulden der Berufungswerberin. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der der Berufungswerberin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache der Berufungswerberin gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihr die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne ihr Verschulden unmöglich war. Dabei hätte sie initiativ alles darzutun gehabt, was für ihre Entlastung spricht, insbesondere, daß sie solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre sie selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne ihr Wissen und ohne ihren Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat die Beschwerdeführerin aber nicht erstattet.

5.2. Zur Strafbemessung:

5.2.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2.2. Die belangte Behörde hat bereits zutreffend eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend gewertet; Strafmilderungsgründe kamen keine hervor. Hinsichtlich des Verschuldens ist auszuführen, daß der Berufungswerberin eine Sorgfaltsverletzung dahingehend anzulasten ist, daß sie doch über einen verhältnismäßig langen Zeitraum und insbesondere auch wegen ihrer Vorstrafe hätte darauf achten müssen, daß die gegenständliche Verwaltungsübertretung verhindert wird.

Vielmehr ist davon auszugehen, daß sie diese zumindest in Kauf genommen hat. Auch die persönlichen Verhältnisse der Berufungswerberin wurden bereits von der belangten Behörde entsprechend berücksichtigt. Im übrigen befindet sich die verhängte Geldstrafe im eher unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S und ist daher nicht als überhöht zu werten. Die verhängte Strafe ist tatund schuldangemessen und erscheint geeignet und erforderlich, um die Berufungswerberin von weiteren derartigen Tatbegehungen abzuhalten. Es war daher auch die verhängte Strafe zu bestätigen.

7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 800 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstellen zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Beilage Akt Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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