VwSen-500110/17/Kl/Pe

Linz, 16.12.2004

VwSen-500110/17/Kl/Pe Linz, am 16. Dezember 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der A L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 15.10.2003, VerkR-630.121/81-2003-Haf/Hu, wegen Aufhebung eines Bedienungsverbotes zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Bescheiderlassung an die erste Instanz zurückverwiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.2 AVG iVm §§ 1, 7 Abs.1 und 14 Kraftfahrliniengesetz - KflG, BGBl. I Nr. 203/1999 idF BGBl. I Nr. 62/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 12.12.1997, Zl. 242.694/3-II/C/14/97, wurde die Frau A L, erteilte Konzession zum Betrieb der Kraftfahrlinie Hinterweißenbach - Rohrbach (8012) um die Strecke Hinterweißenbach - VOEST/Einfahrt auf die restliche Dauer der Stammkonzession, das ist bis zum 21.3.2008, genehmigt. Gemäß § 6 Abs.3 Kraftfahrliniengesetz 1952 wurde folgende Auflage vorgeschrieben: "Auf der Strecke Hinterweißenbach - B 38 Böhmerwaldstraße - Bad Leonfelden - B 126 Leonfelder Straße - Linz- A 7 Mühlkreis Autobahn - Abfahrt A 7/OMV-Gruppe - Aignerstraße - St. Peter Straße - Chemie/Umkehrschleife - Aignerstraße - VOEST/Einfahrt besteht Bedienungsverbot".

Begründend wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Verfahren von der P die Gefährdung der Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben geltend gemacht wurde und diese allfällige Gefährdung von der Antragstellerin auch gar nicht bestritten wurde und sie daher von sich aus ein Bedienungsverbot über die gesamte Strecke anbot, auf der sich ihre Linienerweiterung gefährdend für die P-Linien auswirken könnte. Dies stelle einen Schutz dar, der überdies auch der E zugute kommt. Das vorgeschriebene Bedienungsverbot über die gesamte Erweiterungsstrecke erlaubt der Firma Leitner keine Zwischenbedienung auf irgendeiner der von der P angeführten Gleichlaufstrecken und stellt sohin im Sinne der höchstgerichtlichen Entscheidungen einen absolut ausreichenden Schutz gegen eine Gefährdung der Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben dar.

Mit dem nunmehr eingebrachten Antrag vom 15.5.2003 wurde um die Aufhebung des Bedienungsverbotes zwischen Hinterweißenbach und VOEST-Linz ersucht und dies damit begründet, dass in letzter Zeit von der Antragstellerin beobachtet werden konnte, dass auch ab Hinterweißenbach bis Linz/VOEST ein Bedarf an Haltestellen auf der Kraftfahrlinie 8012 besteht. Auch seitens des Oö. VG wurde sie schon vor einiger Zeit beauftragt, gewisse Haltestellen innerhalb des Bedienungsverbotes auf der Kraftfahrlinie 8012 zu bedienen. Um die Linie attraktiver zu gestalten, wurde um die Aufhebung des Bedienungsverbotes ersucht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 15.10.2003 hat der Landeshauptmann von Oberösterreich im Grunde des § 7 Abs.1 Z4 lit.b Kraftfahrliniengesetz 1999 dem Ansuchen der Antragstellerin vom 15.5.2003 nicht stattgegeben. In der Begründung wurde dargelegt, dass diese Bestimmung auch sinngemäß für die Aufhebung eines Bedienungsverbotes gelte. Das mit Bescheid vom 12.12.1997 vorgeschriebene Bedienungsverbot wurde zum Schutz der Interessen der Ö P AG, welche die Gefährdung der Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben geltend gemacht hat, ausgesprochen. Im gegenständlichen Verfahren hat die Ö P AG wiederum eine Gefährdung der Erfüllung ihrer Verkehrsaufgaben geltend gemacht. Eine Aufhebung des Bedienungsverbotes bedeute Konkurrenzierung ihrer bestehenden parallel geführten Kraftfahrlinien "2102 Freistadt - Reichenthal - Schenkenfelden - Bad Leonfelden - Linz" und "2104 St. Stefan - Guglwald - Vorderweißenbach - Bad Leonfelden - Linz" auf dem Streckenabschnitt Hinterweißenbach - Linz durch die Kraftfahrlinie 8012 der Antragstellerin. Dies wurde mit konkreten Zahlen belegt. Auch wenn die Angabe richtig ist, hätte die Antragstellerin die Aufforderung, Personen im Bereich des Bedienungsverbotes mitzunehmen, aufgrund der gültigen Bescheidauflage zurückweisen müssen, um nicht eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Vor allem ist aber der Entscheidung der nunmehrige Sachverhalt und nicht eine Angabe, die sich auf das Jahr 2000 bezieht, zugrunde zu legen.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Begründend wurde ausgeführt, dass in keiner Weise in einem Verwaltungsverfahren überprüft wurde, ob die von der Ö P AG behaupteten Zahlen tatsächlich stimmen. Es hätte daher der tatsächliche Bedarf und dessen Abdeckung geprüft werden müssen. Auch wurde nicht geprüft, ob die Linie der Antragstellerin tatsächlich ständig parallel zu den Linien der Ö P AG geführt wird. Auch wurden keine Erhebungen angestellt, welchen Grad der Auslastung die Linien der Ö P AG haben. Weiters wurde angeführt, dass die Antragstellerin von der Ö P AG bereits im Jahr 2000 ersucht wurde, Passagiere im gegenständlichen Linienbereich zu transportieren. Dieser Umstand hat zum gegenständlichen Ansuchen geführt. Damit kann jedoch eine Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben der Ö P AG nicht geltend gemacht werden. Es wurde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass das Bedienungsverbot zwischen Hinterweißenbach und Linz-VOEST aufgehoben wird.

3. Der Landeshauptmann von Oberösterreich als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat in weiteren Erhebungen den Vorakt betreffend die Konzessionserweiterung beigeschafft.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde in der Berufung nicht beantragt. Bereits aufgrund der Aktenlage steht fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Es konnte daher eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 67d Abs.2 und 3 AVG unterbleiben.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat im ersten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 8.6.2004, VwSen-500110/3/Kl/Pe, der Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abgeändert, dass das Ansuchen der Antragstellerin vom 15.5.2003 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass mit dem Antrag die Abänderung eines rechtskräftigen Bescheides verfolgt werde, wobei die Voraussetzungen gemäß § 68 AVG nicht vorliegen. Es musste daher der gegenständliche Antrag gemäß § 68 Abs.1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 19.10.2004, Zl. 2004/03/0118-6, den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und in der Begründung angeführt, dass "§ 6 KflG ausdrücklich Anträge auf Änderung von Konzessionen vorsieht, wobei hiefür sinngemäß die Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer Berechtigung gemäß § 5 KflG einzuhalten sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 8.5.1958, Zl. 2683/55, ausgesprochen hat, stellt auch die teilweise Aufhebung eines Bedienungsverbotes begrifflich eine Erweiterung der Konzession des bisher mit einem solchen Verbot belastet gewesenen Unternehmers dar. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass der verfahrensgegenständliche Antrag der Beschwerdeführerin, mit dem sie die Aufhebung des in ihrer Konzession enthaltenen Bedienungsverbotes begehrt auf eine Änderung der Konzession im Sinne des § 6 KflG abzielt. Diese Bestimmung ermöglicht - unter Einhaltung eines bestimmten, in § 5 KflG vorgeschriebenen Verfahrens, das die Wahrung der vor der Konzessionsänderung berührten Interessen sicherstellt - auf Antrag die Abänderung einer rechtskräftig erteilten Konzession".

5. Im fortgesetzten Verfahren hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 66 Abs.4 AVG hat die Berufungsbehörde außer in dem in Abs.2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidbar erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

Gemäß § 1 Abs.3 Kraftfahrliniengesetz - KflG, BGBl. I Nr. 203/1999 idF BGBl. I Nr. 62/2003, bedarf der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr nach Abs.1 einer Konzession, und ist die Konzession gemäß § 7 Abs.1 u.a. zu erteilen, wenn die Art der Linienführung eine zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses gewährleistet (Z3) und die Erteilung einer Konzession auch sonst öffentlichen Interessen nicht zuwiderläuft (Z4). Dieser Ausschließungsgrund liegt insbesondere dann vor, wenn

die Kraftfahrlinie auf Straßen geführt werden soll, die sich aus Gründen der Verkehrssicherheit oder wegen ihres Bauzustandes für diesen Verkehr nicht eignen, oder

der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs.1 bis 3) die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, zu gefährden geeignet ist, oder

der beantragte Kraftfahrlinienverkehr einer dem öffentlichen Bedürfnis mehr entsprechenden Ausgestaltung des Verkehrs durch die Unternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs.4) die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, vorgriffe, und eines von diesen die notwendige Verbesserung der Verkehrsbedienung innerhalb einer von der Aufsichtsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist von höchstens sechs Monaten vornimmt.

Gemäß § 14 Abs.1 KflG erstreckt sich der Verkehrsbereich nach § 7 Abs.1 Z4 lit.b so weit, wie eine beantragte Kraftfahrlinie aus einem bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr gefährdend auswirken kann. Eine Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmen in der Führung seines öffentlichen Verkehrs einschneidend beeinträchtigt wird, dies ist dann der Fall, wenn es hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleidet. Behauptet ein Verkehrsunternehmen, durch die Erteilung einer neuen oder einer hinsichtlich der Streckenführung abzuändernden Konzession einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall zu erleiden, so hat es der Aufsichtsbehörde jene zum Teil nur ihm bekannten Daten zu liefern, anhand derer diese in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, wie sich der Einnahmenausfall auf die wirtschaftliche Betriebsführung seiner Linie auswirken wird (§ 14 Abs.2 und 3 KflG).

Gemäß § 6 Abs.1 KflG sind die Vorschriften des § 5 sinngemäß auch in Verfahren über Anträge auf Änderungen von Konzessionen anzuwenden.

5.2. In zahlreicher Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof die Verfahrensschritte und Ermittlungen festgelegt, die erforderlich sind, um das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 7 Abs.1 Z4 lit.b KflG beurteilen zu können. Auf die Erkenntnisse vom 16.12.1998, Zl. 95/03/0228, vom 11.10.1995, Zl. 92/03/0134, vom 26.1.2000, Zl. 95/03/0145, vom 15.6.1994, Zl. 92/03/0082, vom 14.11.2001, Zl. 98/03/0321, und vom 16.12.1998, Zl. 98/03/0091, sowie vom 13.11.2002, 99/03/0329, wird hingewiesen.

Danach sind folgende Grundsätze zu beachten:

Nach § 4 Abs.1 Z5 lit.b KflG 1952 - dieser entspricht § 7 Abs.1 Z4 lit.b KflG 1999 - genießen Schutz nur bereits bestehende Kraftfahrlinien. Dementsprechend ist ein Interesse aus dem Gelegenheitsverkehr bzw. aus dem Oö. Verkehrsverbund nicht geschützt und besteht daher keine Parteistellung.

Der Behörde kommt kein Alleinrecht zwischen mehreren Bewerbern in dem Sinn zu, dass dem Bewerber der Vorzug zu geben ist, dessen Art der Linienführung eine zweckmäßigere und wirtschaftlichere Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses gewährleistet. Entspricht die Art der Linienführung der beantragten Konzession der Z4 des § 4 Abs.1 KflG 1952 - dem entspricht § 7 Abs.1 Z3 KflG 1999 - gewährleistet sie also eine zweckmäßige und wirtschaftliche Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses, dann hat der Bewerber, und zwar jeder Bewerber, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Verleihung der Konzession. Es ist die Behörde nicht mehr dazu ermächtigt, allein wegen des Mangels eines entsprechenden Verkehrsbedürfnisses die Konzession zu versagen; gegen eine bloße Mitberücksichtigung des Verkehrsbedürfnisses als eines der zu beachtenden Sachverhaltselemente hegt der Verfassungsgerichtshof keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Verkehrsbedürfnis ist bei Anwendung der Z4 lit.b des § 7 Abs.1 KflG 1999 als eines der zu beachtenden Sachverhaltselemente mitzuberücksichtigen. Das heißt aber, dass eine solche Mitberücksichtigung im Hinblick auf die Schutzposition des Inhabers der bereits bestehenden Kraftfahrlinie vorzunehmen ist. Besteht doch der Zweck der Regelung darin, bestehende Verkehrsunternehmen durch Gewährung eines gewissen Konkurrenzschutzes zu fördern, wobei die sachliche Rechtfertigung dafür im Umstand liegt, dass das bestehende Verkehrsunternehmen ein Verkehrsbedürfnis befriedigt. Eine Mitberücksichtigung der Verkehrsbedürfnisse liegt aber nicht mehr vor, wenn eine solche nicht im Zusammenhang mit der Frage der Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die bestehenden Verkehrsunternehmer erfolgt, sondern losgelöst von den Schutzinteressen des bestehenden Verkehrsunternehmens das Verkehrsbedürfnis an der neuen Kraftfahrlinie als Entscheidungskriterium herangezogen wird. Vor dem Hintergrund der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Erwerbsausübungsfreiheit ist es grundsätzlich Sache des Unternehmers, bei der Wahl und Umschreibung des seinem Verleihungsantrag zugrundegelegten Vorhabens betriebswirtschaftlich zu disponieren.

Der Umstand, dass der Berufungswerber zeitlich früher als ein anderes Unternehmen ein Konzessionsansuchen gestellt hat, erlaubt noch nicht, einen Rechtsanspruch auf Verleihung der Konzession abzuleiten.

Die Behörde hat bei der Konzessionsverleihung dafür zu sorgen, dass das Verkehrsbedürfnis möglichst zweckmäßig und wirtschaftlich befriedigt wird, sie hat daher zur Erreichung dieser Ziele die Details der Linienführung zu untersuchen und beispielsweise darauf Bedacht zu nehmen, dass die Halte- und Umsteigstellen für das Publikum möglichst zweckmäßig gewählt werden.

Eine Gefährdung der Erfüllung von Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmer in der Führung seiner Linien einschneidend beeinträchtigt wird, also dann, wenn er einen eine wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleidet. Anhaltspunkte für die Beurteilung ergeben sich aus Ermittlungen und Feststellungen über den Fahrgastausfall, der im Bereich einer konzessionierten Linie durch die Erteilung einer neuen Kraftfahrlinienkonzession zu erwarten ist. Es sind daher konkrete Zahlen zu benennen, wie viele Fahrgäste von dem Vorhaben betroffen sind und wie viele Fahrgäste durch die beantragte Konzessionserteilung verloren gingen. Es sind daher Angaben über die Höhe der Gesamteinnahmen bzw. den befürchteten Einnahmenausfall auf die vom vorliegenden Antrag berührte Anzahl von Fahrgästen rückführbar darzustellen und die Umstände aufzuzeigen, auf die sich die Annahme des genannten Prozentsatzes betreffend den Einnahmenentfall stützt.

Eine Verminderung der durchschnittlichen Kostendeckung um 3,04 % bzw. der Gesamteinnahmen um 3,02 % ist ein derart geringes Ausmaß, dass nicht davon die Rede sein kann, dass unter solchen Gegebenheiten ein Verkehrsunternehmen in der Führung seiner Linien einschneidend beeinträchtigt würde. Die Mindereinnahmen sind nicht als Nachteil zu qualifizieren, der die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Betreiberin der konkurrenzierten Kraftfahrlinien gefährde.

Die Vorwegnahme der Befriedigung des in Betracht kommenden Verkehrsbedürfnisses unter Hinweis auf das geringe Fahrgastaufkommen ist rechtswidrig, weil der Mangel eines Verkehrsbedürfnisses nicht mehr allein für die Versagung einer Kraftfahrlinienkonzession ausschlaggebend sein kann.

Für die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Konzessionserteilung ist die Sachlage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich.

Im Grunde dieser Judikatur hätte daher die belangte Behörde auch für die Beurteilung der Frage der Aufhebung des Bedienungsverbotes von Hinterweißenbach bis Linz/VOEST konkrete Ermittlungen anstellen und Zahlen erheben müssen, wie viele Schüler und wie viele übrige Fahrgäste durch die beantragte Aufhebung des Bedienungsverbotes für parallelgeführte bestehende Kraftfahrlinien, insbesondere für die P AG entfallen würden und wie viel Einnahmensausfall damit verbunden ist. Dieser Einnahmensausfall ist aber im Verhältnis zu der gesamten Linienführung, also zu den Gesamteinnahmen zu bringen. Jedenfalls ist der Einnahmenausfall der beantragten Streckenführung (Bedienungsverbot) den Gesamteinnahmen auf der Gesamtstrecke der bestehenden Kraftfahrlinie gegenüber zu stellen. Der Einnahmensverlust bzw. die Mindereinnahmen müssen jedenfalls von einem Ausmaß sein, das eine wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellt, also das Verkehrsunternehmen in der Führung seiner Linie einschneidend beeinträchtigt. Jedenfalls ist dabei zu berücksichtigen und sind diesbezügliche Erhebungen zu führen, ob tatsächlich sämtliche in Betracht kommenden Fahrgäste auf die Kraftfahrlinie der Berufungswerberin auf der Strecke des aufgehobenen Bedienungsverbotes umsteigen oder nicht nur ein kleinerer Prozentsatz.

Schließlich hat die Behörde jene Sachlage der Entscheidung zugrunde zu legen, die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung gilt. Es ist daher auf sämtliche bestehende Konzessionen im Bereich der beantragten Konzessionserweiterung (Aufhebung des Bedienungsverbotes) Bedacht zu nehmen. Sämtlich Erhebungsergebnisse und Zahlen, die die Behörde ihrer Entscheidung zugrundelegt, sind in der Begründung darzustellen und nachvollziehbar in Bezug zu setzen.

Es waren daher noch wesentliche Ermittlungsschritte unter Einbeziehung und Anhörung aller Parteien und Beteiligten erforderlich.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG sind daher die erforderlichen Erhebungen von der belangten Behörde nachzuholen und die betroffenen Parteien diesbezüglich zu hören.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath