Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220832/7/Kon/Fb

Linz, 03.04.1995

VwSen-220832/7/Kon/Fb Linz, am 3. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des H G, 4020 Linz, Hstraße , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J N, L, Rstraße , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.12.1993, GZ:

502-32/Kn/We/135/92a, wegen Übertretungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes (ASchG) bzw der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV) und der Bauarbeiterschutzverordnung (BAV), BGBl.Nr. 267/1954, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

II. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern Folge gegeben, als die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen jeweils auf die Hälfte der ausgesprochenen Dauer herabgesetzt werden.

III. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr H G, geb:, wohnhaft: Hstraße , L, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G, Malereibetrieb GesmbH, welche wiederum persönlich haftende Gesellschafterin der Firma H. G - Malereibetrieb GesmbH & Co KG, L, Kstraße , ist und somit als gem. § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma G MalereibetriebgesmbH & Co KG, L, Kstraße , zu verantworten, daß am 31.8.1992 auf der Baustelle P, Hstraße', wie anläßlich einer Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde, 1) 2 Arbeitnehmer auf der 2. Etage eines auf der Baustelle straßenseitig gelegenen fahrbahren Stahlrohrgerüstes (mögliche Absturzhöhe ca. 4 m) mit Malereiarbeiten beschäftigt waren, wobei a) auf der 2. Etage keine Mittelwehr vorhanden war, obwohl § 46 Abs.6 Allgemeine Arbeitnehmerschutzverordnung vorschreibt, daß Gerüstbeläge, die über Gewässer liegen, oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können, mit Brust- und Fußwehren gesichert sein müssen und zwischen Brust- und Fußwehr eine Mittelwehr so angebracht sein muß, daß der lichte Abstand zwischen jeweils 2 Teilen der Umwehrung nicht mehr als 0,40 m beträgt; b) auf der 2. Etage keine Fußwehr vorhanden war, obwohl § 19 Abs.4 der Bauarbeiterschutzverordnung vorschreibt, daß Gerüstlagen in Höhe von mehr als 2 m über dem Erd- oder Geschoßboden dort, wo Absturzgefahr besteht, mit Brustwehren und mit Ausnahme der einfachgestellten Leitergerüste, mit Fußwehren zu versehen sind; c) der Arbeitsplatz auf der 2. Gerüstetage nicht über sicher begehbare Zugänge, wie Leitern, erreichbar war (es waren keine Zugänge bzw. Leitern vorhanden), obwohl § 46 Abs.11 der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung vorschreibt, daß Arbeitsplätze auf Gerüsten über sicher begehbare Zugänge, wie Leitern, Leitergänge, Stiegen oder Laufbrücken erreichbar sein müssen; d) das fahrbare Gerüst nicht unter Zugrundelegung ausreichender Sicherheit und in genügender Breite ausgeführt wurde, obwohl gem. § 19 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung alle Gerüste gem. den auftretenden Beanspruchungen unter Zugrundelegung ausreichender Sicherheit, in dem für die Ausführung der Arbeiten notwendigen Umfang und in genügender Breite auszuführen sind. Lt. ÖNORM B 4007.45 'Sicherheit gegen Kippen nicht verankerter (verfahrbarer Standgerüste) Gerüste' muß die kleinste Aufstandsbreite, größer gleich 2,0 m sein. Bei dem ggstl. Gerüst betrug die Aufstandbreite ca. 1,0 m bis 1,2 m. Weiters muß das Verhältnis oberste Standfläche (hier ca. 4 m) zur vorhin erwähnten Breite im Freien kleiner gleich 3,0 m sein. Dieses Verhältnis betrug hier im günstigsten Fall 3,3 m. Somit war keine ausreichende Sicherheit gegen Kippen gegeben.

2. Ein Arbeitnehmer der o.a. Firma auf der 4. Etage eines auf der Baustelle ostseitig gelegenen Stahlrohrgerüstes (mögliche Absturzhöhe ca 8,0 m) mit Malerarbeiten beschäftigt war, wobei a) auf der 2., 3. und 4. Etage des Gerüstes (Belagshöhe 4,0 m bis 8,0 m) keine Mittelwehr vorhanden war, obwohl § 46 Abs.6 AAV vorschreibt, daß Gerüstbeläge, die über Gewässer liegen oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können, mit Brust- und Fußwehren gesichert sein müssen und zwischen Brustund Fußwehr eine Mittelwehr so angebracht sein muß, daß der lichte Abstand zwischen jeweils 2 Teilen der Umwehrung nicht mehr als 0,40 m beträgt; b) die Arbeitsplätze auf der 2., 3. und 4. Etage über keine sicher begehbaren Zugänge erreichbar waren, obwohl § 46 Abs.11 AAV vorschreibt, daß Arbeitsplätze auf Gerüsten über sicher begehbare Zugänge, wie Leitern, Leitergänge, Stiegen oder Laufbrücken erreichbar sein müssen; c) auf der 2., 3. und 4. Etage keine Fußwehr vorhanden war, obwohl § 19 Abs.4 Bauarbeiterschutzverordnung vorschreibt, daß Gerüstlagen in Höhen von mehr als 2 m über dem Erd- oder Geschoßboden dort, wo Absturzgefahr besteht, mit Brustwehren und mit Ausnahme der einfach gestellten Leitergerüste, mit Fußwehren zu versehen sind.

Der Beschuldigte hat hiedurch Verwaltungsübertretungen gemäß:

§ 31 Abs. 2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz (ANSchG), BGBl.Nr. 234/1972 i.d.g.F. i.V.m.

ad 1) a) § 100 AAV i.V.m. § 46 Abs.6 AAV, BGBl.Nr. 218/1983 i.d.g.F.

b) § 33 Abs. 1 lit. a) Ziff. 12 und Abs. 7 ANSchG i.V.M. § 19 Abs. 4 BAV, BGBl.Nr. 267/1954 i.d.g.F.

c) § 100 AAV i.V.m. § 46 Abs. 11 AAV, BGBl.Nr.

218/1983 i.d.g.F.

d) § 33 Abs. 1 lit. a) Ziff. 12 und Abs. 7 ANSchG leg.cit. i.V.m. § 19 Abs. 1 BAV, BGBl.Nr. 267/1954 i.d.g.F.

ad 2) a) § 100 AAV i.V.m. § 46 Abs. 6 AAV, BGBl.Nr. 218/1983 i.d.g.F.

b) § 100 AAV i.V.m. § 46 Abs. 11 AAV, BGBl.Nr.

218/1983 i.d.g.F.

c) § 33 Abs.1 lit. a) Ziff. 12 und Abs. 7 ANSchG leg.cit. i.V.m. § 19 Abs. 4 BAV, BGBl.Nr. 267/1954 i.d.g.F.

begangen.

Über den Beschuldigten werden wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 31 Abs. 2 Arbeitnehmerschutzgesetz in Anwendung des § 22 VStG folgende Geldstrafen verhängt:

ad 1) a) S 10.000,-b) S 5.000,-c) S 8.000,-d) S 10.000,-ad 2) a) S 10.000,-b) S 8.000,- c) S 5.000,-gesamt S 56.000,-Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von:

ad 1) a) 10 Tage b) 5 Tage c) 8 Tage d) 10 Tage ad 2) a) 10 Tage b) 8 Tage c) 5 Tage gesamt 56 Tage Der Beschuldigte hat gem. § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind ad 1) insgesamt S 3.300,-- und ad 2) insgesamt S 2.300,--, insgesamt also S 5.600,-- zu leisten." Begründend führt die Erstbehörde aus, daß aufgrund des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens sich die Übertretungen der im Spruch angeführten Gesetzesbestimmungen offenkundig ergeben haben, und die dem Beschuldigten angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht voll erfüllt seien. Auch die subjektive Tatseite der Übertretungen sei erfüllt, da der Beschuldigte den Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 mit seinen Rechtfertigungen nicht habe erbringen können. So sei der Hinweis darauf, daß die Organisation der in Rede stehenden Baustelle bzw die Aufsicht über diese in den intern aufgeteilten Wirkungsbereich des zweiten Geschäftsführers gefallen sei, hiefür nicht geeignet, weil gemäß § 9 Abs.1 VStG, sofern Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Beschuldigte könne daher, ungeachtet des Umstandes, daß für die Gesellschaft ein zweiter handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt sei, verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Im weiteren stelle die vereinbarte wechselseitige Vertretung der beiden Geschäftsführer noch kein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften dar. Über die vereinbarte wechselseitige Vertretung hinaus seien auch keine Maßnahmen gesetzt worden, die die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften während der Abwesenheit des Beschuldigten gewährleistet hätten.

Bezüglich des Strafausmaßes hält die Erstbehörde in der Begründung fest, daß mangels entsprechender Angaben des Beschuldigten davon ausgegangen worden sei, daß dieser über ein Nettoeinkommen von 25.000 S verfüge und frei von Sorgepflichten sei. In Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe erschienen die verhängten Strafen dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung gegen Schuld und Strafe erhoben und zur Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Er sei zum Tatzeitpunkt urlaubsbedingt ortsabwesend gewesen, weshalb die Leitung der gegenständlichen Baustelle Herrn H E, dem zweiten selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer oblag. Aufgrund seiner (des Beschuldigten) Ortsabwesenheit sei es ihm nicht möglich gewesen, die Überwachung der Baustelle selbst vorzunehmen. Durch die Urlaubsplanung zwischen den beiden Geschäftsführern sei jedoch sichergestellt gewesen, daß jeweils ein vertretungsbefugtes Organ anwesend sei und die erforderlichen Geschäftsführerpflichten wahrnehme. Dies habe auch in bezug auf die Arbeitnehmerschutzbestimmungen gegolten.

Durch die koordinierte Urlaubsplanung zwischen den beiden Geschäftsführern (dem Beschuldigten und H E) sei sichergestellt, daß selbst eine krankheits- oder urlaubsbedingte Abwesenheit eines der beiden Geschäftsführer keinen Einfluß auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften habe. Aufgrund des Umstandes, daß beide Geschäftsführer selbständig vertretungsbefugt seien und im Firmenbuch dies eingetragen sei, habe es auch keiner gesonderten Bekanntgabe oder Erklärung iSd § 9 VStG, wonach der jeweilige Geschäftsführer strafrechtlich Verantwortlicher für einen gewissen Zeitraum oder für eine gewisse Baustelle sei, bedurft. Das nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Vorbringen bezüglich eines entsprechenden Kontrollsystems sei zweifelsfrei erstattet worden, weshalb die Erstbehörde verpflichtet gewesen wäre, auf diesen Einwand näher einzugehen und ihn nicht pauschal mit einem nicht zur Gänze vergleichbaren Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (vom 2.7.1990, Zl.

90/19/0178) abzutun. Die Erstbehörde habe es auch unterlassen, darzulegen, inwieweit das vom Beschuldigten geforderte Kontrollsystem nicht ausgereicht hätte, um ihn von seiner konkreten Haftung zu befreien.

Zum Strafausmaß bringt der Beschuldigte vor, daß dieses von der Höhe her nicht gerechtfertigt sei. Wenngleich die Zerlegung in Einzelstrafen für einzelne Verstöße durch verwaltungsgerichtliche Judikatur gedeckt sei, so wäre dennoch zu beachten gewesen, daß es sich um eine einheitliche Baustelle gehandelt habe, bei der Unzulänglichkeiten vorhanden gewesen wären. Eine abstrakte Beurteilung der einzelnen Verstöße sei daher nicht gerechtfertigt, vielmehr hätte der gesamte Sachverhalt einer ganzheitlichen Betrachtung unterzogen werden müssen und in diesem Sinn auch eine entsprechende Strafe festzusetzen gewesen, welche jedoch unter diesen Umständen hätte niedriger ausfallen müssen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat aufgrund der von ihm vorgenommenen Akteneinsicht festgestellt, daß ein ausreichend ermittelter und unter Beweis gestellter Sachverhalt vorliegt, sodaß die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben konnte. Festzuhalten ist weiters, daß in der vorliegenden Berufung auch nicht ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt wird.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Die objektive Verwirklichung der gegenständlichen Straftatbestände ergibt sich eindeutig aus der Aktenlage und wird vom Beschuldigten in der vorliegenden Berufung auch nicht bestritten. Was den Vorwurf des subjektiven Verschuldens des Berufungswerbers betrifft, so ist seinen Ausführungen in der Berufung entgegenzuhalten, daß die von ihm begangenen Verwaltungsübertretungen Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. Nach dem zweiten Satz der zitierten Norm besteht die Rechtsvermutung, daß für das Verschulden bereits fahrlässiges Verhalten des Täters ausreicht. Wird vom Täter das Verschulden bestritten, so ist von ihm initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, dh glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich war. Eine solche Glaubhaftmachung vermag der Beschuldigte aber mit seinem vorliegenden Berufungsvorbringen nicht zu erbringen. So ist sein Hinweis, daß er urlaubsbedingt ortsabwesend war und dem zweiten selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer die Aufsicht über die gegenständliche Baustelle oblegen war, in Anbetracht der Bestimmungen des § 9 Abs.1 VStG rechtlich unerheblich. Dies deshalb, weil nach der genannten Norm grundsätzlich strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte iSd § 9 Abs.2 VStG bestellt worden sind. Solche gesetzlichen Ausnahmen von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit sind aber im verfahrensgegenständlichen Fall nicht gegeben. Es ist daher zulässig und handelte die Erstbehörde diesfalls nicht rechtswidrig, den Beschuldigten als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen für die verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen heranzuziehen. Dies unabhängig davon, daß auch ein zweiter selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter bestellt ist.

Ebensowenig ist dem Berufungswerber mit seinem Vorbringen gelungen, sein Unverschulden durch das Vorliegen eines auf der Baustelle herrschenden wirksamen lückenlosen Kontrollsystems in bezug auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen, glaubhaft darzulegen. So ist es keinesfalls einsichtig, daß die vom Berufungswerber angeführte koordinierte Urlaubsplanung zwischen beiden Geschäftsführern für sich alleine eine Maßnahme darstellt, die ausreichend im Sinne eines wirksamen Kontrollsystemes die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten geeignet ist. Außer dieser Vertretungsregelung hat der Beschuldigte auf keine Maßnahme verwiesen, derzufolge auf eine ausreichende Beaufsichtigung der gegenständlichen Baustelle in bezug auf Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften, durch jeweils einen Geschäftsführer und allenfalls von diesem wiederum bestellten Personen geschlossen werden könnte. Aus diesen Gründen ist es auch dem unabhängigen Verwaltungssenat, ebensowenig wie der Erstbehörde möglich, die vom Beschuldigten vorgebrachte Vertretungsregelung zwischen ihm und dem zweiten Geschäftsführer als Maßnahme zu werten, die die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften ausreichend hätte gewährleisten können. Da sohin auch der unabhängige Verwaltungssenat die volle Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als gegeben erachtet, war der Berufung in bezug auf den Schuldspruch der Erfolg zu versagen und wie im Spruch (Abschnitt I.) zu entscheiden.

In bezug auf die vom Beschuldigten bekämpfte Strafhöhe ist zunächst darauf hinzuweisen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafbemessung eine Ermessensentscheidung darstellt, welcher bei Beachtung der im § 19 VStG festgelegten Kriterien Rechtmäßigkeit im Sinne einer gesetzeskonformen Ausübung zuzuerkennen ist. In Anbetracht des Umstandes, daß bei Arbeitsgerüsten, die nicht den Arbeitnehmerschutzbestimmungen entsprechen, Leben und Gesundheit - sohin höchstrangige Rechtsgüter - der Arbeitnehmer gefährdet sind, erweist sich neben dem Verschulden insbesondere auch der Unrechtsgehalt der erfolgten Übertretungen für beträchtlich, weshalb die verhängten Geldstrafen als durchaus angemessen zu erachten sind. Eine Herabsetzung der sich immer noch im unteren Bereich des Strafrahmens bewegenden Geldstrafen (Höchststrafe 50.000 S) wäre auch aus Gründen der Prävention (general und spezial) nicht zu vertreten. Da sohin in bezug auf die verhängten Geldstrafen keine Ermessensüberschreitung der Erstbehörde bei der Strafbemessung erfolgte, waren diese zu bestätigen. In bezug auf die Ersatzfreiheitsstrafen war aber der Berufung teilweise Folge zu geben, da sich diese in Anbetracht des Umstandes, daß selbst bei voller Ausschöpfung des Strafrahmens keine länger als zwei Wochen dauernde Ersatzfreiheitstrafe verhängt werden könnte, als überhöht erweisen. Hiezu kommt, daß sich mit dem Freiheitsentzug ein stärkerer Grundrechtseingriff verbindet (persönliche Freiheit) als dies bei der Verhängung einer Geldstrafe der Fall ist. Aus diesen Erwägungen heraus sah sich der unabhängige Verwaltungssenat dazu verhalten, die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf das spruchgemäße Ausmaß herabzusetzen.

zu III.:

Der Entfall der Kosten des Berufungsverfahrens war auszusprechen, da der Berufung zumindest ein teilweiser Erfolg beschieden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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