VwSen-220860/3/Schi/Ka

Linz, 13.02.1995

VwSen-220860/3/Schi/Ka Linz, am 13. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter:

Dr. Schieferer, Beisitzer: Dr. Fragner) über die Berufung der E P, L, Lweg, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat als Bezirksverwaltungsbehörde vom 9.12.1993, GZ.100-1/16, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 44a Z1 und 45 Abs.1 Z3 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (Magistrat Linz) vom 9.12.1993, GZ.100-1/16, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 30.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 148 Abs.1 GewO 1973 verhängt, weil sie es als Obfrau des Vereines "F-C-F" und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG 1950 zur Vertretung nach außen berufene Organ dieses Vereines zu verantworten habe, daß zumindest am 3.7.1993 um 22.30 Uhr und am 5.7.1993 um 21.53 Uhr, am 9.7.1993 um 22.00 Uhr und am 17.7.1993 um 21.20 Uhr im Standort L, Gstraße , das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets ausgeübt wurde - wie aufgrund dienstlicher Wahrnehmungen von Organen der Bundespolizeidirektion Linz feststeht - indem dort an Gäste Getränke ausgeschenkt bzw Speisen verabreicht wurden, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeanmeldung für das Gastgewerbe vorgenommen zu haben. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 3.000 S festgesetzt.

Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 21.1.1994 fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher zunächst auf andere Schriftsätze verwiesen und sodann bemerkt wird, daß es sich bei dem Eintrittspreis von 500 S um keine Geschenkleistung von Getränken und Speisen handeln kann, sondern stellt dieser ein Benützungsentgelt dar, mit welchem die Kosten des Saunabetriebes gedeckt würden (Miete, Strom, Gas, Telefon etc).

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (Magistrat als Bezirksverwaltungsbehörde) als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Äußerung abgegeben.

Da im gegenständlichen Fall eine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt wurde, hat die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Da bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973, BGBl.Nr.50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

4.2. Gemäß § 126 Z11 GewO 1973 ist das Gastgewerbe ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe.

Gemäß § 148 Abs.1 GewO 1973 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 126 Z11) für 1. die Beherbergung von Gästen; 2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; 3. den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; 4. den Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Gemäß Abs.2 dieses Paragraphen ist unter Verabreichung (Abs.1 Z2) und unter Ausschank (Abs.1 Z3 und Z4) jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

4.3. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das heißt, daß jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muß, daß kein Zweifel daran besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 5.12.1983, 82/10/125).

Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem die Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hat daher der Bescheidspruch alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (lit.b) erforderlich sind, zu enthalten.

Diesen Anforderungen entspricht der gegenständliche Tatvorwurf nicht.

4.4. Nach dem Tatbestand der obzitierten Verwaltungsübertretung bildet den Vorwurf der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes die Anführung des - im vorliegenden Fall in Betracht kommenden - Merkmales des entgeltlichen Ausschankes von Getränken und die entgeltliche Verabreichung von Speisen eine unabdingbare Voraussetzung.

Gerade diese Vorwürfe erhebt jedoch das bekämpfte Straferkenntnis nicht. Auch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.8.1993 (als erste Verfolgungshandlung) läßt eine diesbezügliche Formulierung vermissen.

4.5. Da die gegen die Berufungswerberin gerichtete Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.8.1993 denselben Tatvorwurf wie das angefochtene Straferkenntnis enthält und somit die einzige Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist darstellt, war eine entsprechende Berichtigung durch den O.ö.

Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG nicht mehr möglich.

4.6. Aus all diesen Gründen erweist sich, daß der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich eines wesentlichen Tatbestandsmerkmales verfehlt ist. Aus den angeführten Gründen war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen, weil eine weitere Verfolgung nicht mehr möglich ist.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Strafkostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t