VwSen-220871/3/Kl/Rd

Linz, 19.12.1994

VwSen-220871/3/Kl/Rd Linz, am 19. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des G W, Kgasse, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7.2.1994, Ge96-5-1994, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als der Strafausspruch ersatzlos aufgehoben wird. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldspruches vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß bei den verletzten Rechtsvorschriften iSd § 44a Z2 VStG hinsichtlich jeder verletzten Auflage jeweils der entsprechende bescheidmäßige Auflagenpunkt iVm § 367 Z26 GewO 1973 zu zitieren ist.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 22 und 51 VStG.

zu II.: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7.2.1994, Ge96-5-1994, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach Punkt 3, 4, 5, 11, 12, 14, 15, 22 und 23 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.3.1993, Ge-1593-1991, iVm § 367 Z26 GewO 1973 idgF verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der P Fleisch GesmbH, welche im Standort W Nr. die Gewerbeberechtigung "Fleischergewerbe in der Form eines Industriebetriebes" besitzt und deren gewerberechtlicher Geschäftsführer am 15.6.1993 ausgeschieden ist, wie anläßlich einer am 29.12.1993 in der mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.7.1958, Ge-1149-1958, vom 27.2.1962, Ge-904-1962 sowie vom 26.3.1993, Ge-1593-1991, genehmigten gewerblichen Betriebsanlage in W, auf Gst.Nr.

und der KG W, durchgeführten Kontrolle festgestellt worden ist, nachstehende, im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.3.1993, Ge-15931991, vorgeschriebene und konkret angeführte Auflagen nicht eingehalten hat (in 9 Fällen).

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher im wesentlichen eine unrichtige rechtliche Beurteilung dahingehend geltend gemacht wurde, daß nicht der Berufungswerber sondern der von ihm bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer verantwortlich sei. Es liege diesbezüglich unrichtige Gesetzesanwendung vor. Zu den konkret vorgeworfenen Sachverhalten hingegen verwies der Berufungswerber darauf, daß einerseits über den Betrieb bereits ein Konkursantrag bestand und daß andererseits die Absicht bestand, die Produktion stillzulegen. Einschneidende Maßnahmen wie die im Bescheid geforderten Auflagen wären daher aus wirtschaftlicher Sicht nicht zu verantworten gewesen. Es wurde daher die Aufhebung des Bescheides und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Mit Schreiben vom 18.3.1994 teilte sie weiters mit, daß nach nunmehr vorliegendem Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8.3.1994 festgestellt ist, daß ein gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Ausübung des Fleischergewerbes in der Form eines Industriebetriebes durch die P Fleisch GesmbH mit Wirkung vom 4.2.1994 zur Kenntnis genommen wurde, und daher in der Zeit vom 15.6.1993 bis zum 4.2.1994 kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt gewesen ist.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Weil der Sachverhalt, welcher dem Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses zugrundelag, nämlich die Nichteinhaltung von konkret angeführten Auflagepunkten nicht bestritten wurde, die Berufung sich lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde stützt und eine öffentliche mündliche Verhandlung in der Berufung ausdrücklich nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 VStG).

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses übereinstimmend mit dem Akteninhalt dargestellt, sodaß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild, nicht zuletzt auch aufgrund der Ausführungen des Berufungswerbers, über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen, auch wurden keine Beweisanträge gestellt.

Es konnte daher vom Ermittlungsergebnis der belangten Behörde und ihren Tatsachenfeststellungen ausgegangen werden und diese als erwiesen auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt werden.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z26 der Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr.

50/1974 idF BGBl.Nr. 29/1993 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Daß die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher bezeichneten Auflagen tatsächlich nicht eingehalten bzw.

erfüllt wurden, wird im gesamten Verfahren nicht bestritten.

Es ist daher der Tatbestand der Nichterfüllung von Auflagen objektiv erfüllt.

Zur rechtlichen Würdigung ist jedoch folgendes auszuführen:

In ständiger Judikatur vertritt der VwGH die Auffassung, daß die Strafbestimmung des § 367 Z26 leg.cit. auch auf die Nichteinhaltung von Auflagen und Aufträgen Anwendung findet, die in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgeschrieben wurden. "Das Wesen der Auflagen iSd Gesetzesbestimmungen besteht nun darin, daß die Verwaltungsbehörde in einen den Hauptinhalt nach begünstigenden Bescheid belastende Gebote oder Verbote als Nebenbestimmungen aufnimmt, mit denen der Inhaber des Rechtes für den Fall der Gebrauchnahme zu einem bestimmten, im Wege der Vollstreckung erzwingbaren Tun oder Unterlassen verpflichtet wird. Das durch den Hauptinhalt des Spruches gestaltete Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen, nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten (Tun, Unterlassen, Dulden) vorgeschrieben. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu unbedingten Aufträgen. Dadurch, daß § 367 Z26 leg.cit. auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes. Solcherart aber stellt die Nichteinhaltung jedes einzelnen Gebotes oder Verbotes eine (eigene) nach dieser Bestimmung zu ahndende Verwaltungsübertretung dar, wobei unter den Voraussetzungen des § 22 Abs.1 VStG die Strafen nebeneinander zu verhängen sind" (vgl. VwGH vom 23.4.1982, 04/2984/80 mwN).

Unter Beachtung dieser Judikatur wurde daher durch den gegenständlichen Tatvorwurf durch die Nichteinhaltung von neun verschiedenen Auflagenpunkten die zitierte Verwaltungsübertretung jeweils in Verbindung mit dem konkreten Auflagenpunkt neun Mal begangen. Dies sollte daher auch iSd Spruchkonkretisierung gemäß § 44a Z2 VStG in der Zitierung der verletzten Rechtsvorschriften zum Ausdruck kommen, weshalb eine diesbezügliche Berichtigung des Spruches erforderlich war. Auf die Konsequenzen hinsichtlich des Strafausspruches wird noch eingegangen werden.

5.2. Wenn hingegen der Berufungswerber seine strafrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt, so ist er mit seinen Ausführungen nicht im Recht.

5.2.1. Gemäß § 370 Abs.2 leg.cit. sind Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde.

Die P Fleisch GesmbH als juristische Person kann ein Gewerbe ausüben, muß jedoch gemäß § 9 Abs.1 leg.cit. einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben.

Gemäß § 39 Abs.4 leg.cit. hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs.2 und 3).

Gemäß § 345 Abs.8 Z1 leg.cit. hat die Behörde die Anzeigen ua gemäß § 39 Abs.4, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt wird, mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen.

Werden durch dieses Bundesgesetz vorgeschriebene Anzeigen erstattet, obwohl hiefür die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, so hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet worden ist unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff - dies mit Bescheid festzustellen und die Maßnahme oder die Tätigkeit, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen (§ 345 Abs.9 leg.cit.).

5.2.2. Danach ist die (bescheidmäßige) Kenntnisnahme der Anzeige die behördliche Feststellung, daß für die den Gegenstand der Anzeige bildende Maßnahme oder Tätigkeit die geforderten Voraussetzungen vorliegen (Mache-Kinscher, GewO, 5. Auflage, Seite 666 Anm. 17). Bei der Entscheidung darüber, ob die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind, hat die Behörde auf die Sachlage im Zeitpunkt der Anzeigeerstattung Bedacht zu nehmen. (vgl. Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, S. 509, Anm.2).

Wegen des konstitutiven Charakters der Anzeige kann das Fehlen der erforderlichen Nachweise (Belege) nicht als bloßes Formgebrechen iSd § 13 Abs.3 AVG behandelt werden (VwGH 28.6.1988, 87/04/0063; Kobzina, S.510, Anm.4).

Eine Änderung der Rechtslage durch die Gewerberechtsnovelle 1992 ist nur für das Anmeldungsverfahren eingetreten, daß als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag zu gelten hat, an dem die erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind. Hinsichtlich des Anzeigeverfahrens erfährt die Rechtslage keine Änderung. Es kann daher die Partei die angezeigte Tätigkeit unter Berufung auf die konstitutive Wirkung der Anzeige - wohl mit dem Risiko einer auf den Zeitpunkt der Anzeige rückwirkenden Feststellung gemäß § 345 Abs.9 - ausüben (vgl. Kobzina, S.510, Anm.4).

Der Gewerbeinhaber ist von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 370 nur befreit, wenn er die Bestellung eines dem Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers gemäß Abs.4 angezeigt hat (§ 39 Abs.5 GewO).

Gemäß § 39 Abs.2 leg.cit. muß der Geschäftsführer den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen. ISd gesetzlichen Regelung der Geschäftsführerbestellung tritt eine solche erst dann in Wirksamkeit - mit der Wirkung, daß die Verantwortung auf den Geschäftsführer übergeht -, wenn der Geschäftsführer auch tatsächlich den persönlichen Voraussetzungen entspricht.

Diese Auslegung ergibt sich aber auch aus dem in § 345 Abs.9 GewO enthaltenen Verweis auf das parallel zur Untersagung zu führende Strafverfahren (arg. "unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff").

Es hat daher die belangte Behörde zu Recht von der allgemeinen Regel der Verantwortlichkeit iSd § 9 Abs.1 VStG Gebrauch gemacht, wonach das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person zur Verantwortung zu ziehen ist.

5.3. Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, zumal der Täter nicht glaubhaft gemacht hat, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs.1 VStG). Das Vorbringen allein, daß die geforderten Auflagen unwirtschaftlich seien bzw. die Produktion ohnehin bald stillgelegt werden würde, kann ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Vielmehr hat die belangte Behörde zum Verschulden zu Recht ausgeführt, daß die Verletzung der Verwaltungsvorschriften und konkret der Bescheidauflagen dem Berufungswerber bewußt waren und er in diesem Wissen gehandelt hat. Es war daher jedenfalls ein Verschulden gegeben.

Unter all diesen Erwägungen war daher der Schuldspruch zu bestätigen.

5.4. Gemäß § 22 Abs.1 VStG sind die Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat oder eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt. Wie bereits unter Punkt 5.1. ausgeführt wurde, bildet jede bescheidmäßige Auflage ein Gebot bzw. Verbot und daher jede Nichteinhaltung einer Auflage eine selbständige strafbare Handlung, für welche eine gesonderte Strafe zu verhängen ist. Es hat daher der VwGH in ständiger Judikatur ausgesprochen, daß im Fall des Vorliegens mehrerer Verwaltungsübertretungen durch die Nichtanwendung des § 22 VStG dem Beschuldigten die Möglichkeit genommen wird, sich gegen die strafrechtliche Verfolgung jedes einzelnen der ihm zur Last gelegten Delikte zur Wehr zu setzen (vgl.

Ringhofer, Verwaltungsverfahren, Band II, Seite 216 E.13 mN). Es hat daher die Behörde die zwingende Vorschrift des § 22 Abs.1 VStG übersehen, wenn sie den Spruch dahin ändert, daß der Berufungswerber der Übertretung nach zwei verschiedenen Tatbeständen schuldig erkannt wird, trotzdem aber die von der Behörde erster Instanz verhängte einheitliche Strafe belassen wurde (Ringhofer, Seite 216 E.15). Es ist daher der Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet, wenn die Behörde zwar die Merkmale zweier gleichzeitig begangener verschiedener Verwaltungsübertretungen als erwiesen angenommen hat, aber über den Beschuldigten nur eine einzige Strafe statt richtig zwei Strafen verhängte (vgl. auch Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 826 E.32 mN). Vielmehr hat die belangte Behörde für jedes Delikt eine gesonderte Strafe auszusprechen. Diese grundsätzliche Auffassung vertrat der VwGH auch jüngst in seinem Erkenntnis vom 30.6.1994, 94/09/0049, worin für den Vorwurf zweier Verwaltungsüber tretungen ebenfalls eine Gesamtstrafe verhängt wurde und der VwGH unter Hinweis auf das in § 51 Abs.6 VStG ausdrücklich normierte Verbot der reformatio in peius die Auffassung vertrat, daß dem erstinstanzlichen Straferkenntnis nicht zu entnehmen ist, "wie die verhängte Gesamtstrafe auf die damals zur Last gelegten beiden Verwaltungsübertretungen aufzuteilen ist und sich diese auch in bezug auf die Tatzeiten unterscheiden (sodaß eine Hälfteaufteilung der Gesamtstrafe schon aus diesem Grunde fraglich ist), und es daher keinen Maßstab gibt, anhand dessen sich zweifelsfrei beurteilen läßt, ob die belangte Behörde für die (nunmehr nur) aufrechterhaltene eine Verwaltungsübertretung eine höhere Strafe verhängt hat oder nicht. Diese Folge einer Fehlleistung der Behörde erster Instanz kann jedenfalls bei der im Beschwerdefall vorliegenden Fallkonstellation von der Berufungsbehörde nicht mehr korrigiert werden; sie hat in diesem Fall den Strafausspruch ersatzlos aufzuheben." Da auch im gegenständlichen Fall nicht von vornherein davon ausgegangen werden kann, daß die im Spruch zitierten Auflagen in ihrer Gewichtung des Unrechtsgehaltes gleichartig gelagert sind, und auch aus dem übrigen Verfahren nicht ersichtlich ist, wonach eine Abwägung vorzunehmen ist, war iSd vorzitierten Judikatur des VwGH eine Korrektur durch den O.ö. Verwaltungssenat nicht mehr möglich, sodaß der gegenständliche Strafausspruch ersatzlos aufzuheben war.

Im übrigen wird aber darauf hingewiesen, daß eine erstmalige detaillierte Festsetzung des Strafausmaßes für die einzelnen Verwaltungsübertretungen durch den Verwaltungssenat für bedenklich erachtet wird, weil dadurch der Beschuldigte de facto der Möglichkeit der Erhebung einer Berufung gegen das Strafausmaß beraubt wird und sohin um eine Instanz verkürzt wird. Dadurch würde der Beschuldigte in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil der Strafausspruch aufgehoben wurde, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t