Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220893/2/Schi/Ka

Linz, 11.04.1995

VwSen-220893/2/Schi/Ka Linz, am 11. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des J P, St. A, Straße , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 7.2.1994, GZ.502-32/Sta/We/16/93b, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung (GewO) 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruchs keine Folge gegeben; dies mit der Maßgabe, daß die Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG zu lauten hat:

"§ 367 Einleitungssatz 1973".

II. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung stattgegeben und die verhängte Geldstrafe auf 2.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde ermäßigt sich daher auf 200 S; ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991.

Zu III.: § 64 Abs.2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 7.2.1994, GZ.502-32/Sta/We/16/93b, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 20 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 GewO 1973 kostenpflichtig verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des Lokales "Cafe C" im Standort L, Mstraße , und somit als gewerberechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, daß im oa Lokal die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz vom 22.4.1985, GZ.501/0-503/84, unter Punkt 7) angeführte Auflage, daß "die Darbietung musikalischer Aufführungen nur in Zimmerlautstärke (Hintergrundmusik) erfolgen darf" nicht eingehalten wurde, indem am 22.1.1993 um 20.45 Uhr laute Musik im Gastlokal abgespielt wurde, sodaß Nachbarn in ihrer Nachtruhe gestört wurden und somit die abgespielte Musik nicht in Zimmerlautstärke erfolgte.

1.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung mit dem Ersuchen, "von jeder Verfolgung Abstand zu nehmen". Begründend wurde ausgeführt, daß der Berufungswerber einen Lautstärkeregler eingebaut hatte und dieser auch vom Magistrat genehmigt und in Ordnung befunden worden sei; er sei sich sicher, daß er daher alles getan habe, um dem Gesetz zu entsprechen. Da er seit Jänner 1993 das Lokal nicht mehr besitze und auch finanziell durch den Verkauf in eine tiefe Krise geschlittert sei, ersuche er um Verständnis.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde hat eine Berufungsvorentscheidung nicht erlassen und legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Zum Berufungsinhalt hat sich die Strafbehörde nicht geäußert. Die Berufung ist zulässig.

3. Nach Beweisaufnahme durch die Einsicht in den vorgelegten Strafakt sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung wird der dem bekämpften Straferkenntnis zugrundegelegte Sachverhalt (oben 1.1.) als erwiesen festgestellt. Dieser Sachverhalt war schon im Rechtshilfeersuchen vom 15.3.1993 (als erste Verfolgungshandlung) zugrundegelegt und ist für sich genommen vom Berufungswerber weder im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde noch in der Berufungsbegründung bestritten worden. Auch daß die belangte Behörde von der Erfüllung der objektiven Tatseite ausgegangen ist, bekämpft der Berufungswerber nicht.

Strittig im vorgelegten Fall ist somit nicht die Tat, sondern die Schuldfrage. Deshalb war, zumal auch kein diesbezüglicher ausdrücklicher Antrag gestellt wurde, eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung nicht durchzuführen (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Gemäß Auflagenpunkt 7 des gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 22.4.1985, GZ.501/0-503/84, darf die Darbietung musikalischer Aufführungen nur in Zimmerlautstärke (Hintergrundmusik) erfolgen.

4.2. "Mit Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz, vom 2.2.1993 wurde der belangten Behörde ua zur Kenntnis gebracht, daß am 22.1.1993 um 20.45 Uhr am Gehsteig vor dem Cafe - trotz geschlossener Fenster - deutlich Musik wahrgenommen habe werden können. Somit habe es sich nicht um "Hintergrundmusik" gehandelt.

4.3. Mit Rechtshilfeersuchen an das Gemeindeamt St. A vom 15.3.1993 wurde gegen den Beschuldigten wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Anläßlich seiner niederschriftlichen Einvernahme am 30.3.1993 vor dem Gemeindeamt St.A brachte der Beschuldigte vor, es sei ein Lautstärkeregler eingebaut worden, welcher vom Maigstrat Linz geprüft und in Ordnung befunden worden sei. Es könne daher keine zu laute Musik abgespielt worden sein.

Anläßlich einer zeugenschaftlichen Einvernahme am 23.6.1993 vor dem Stadtamt Leonding gab Herbert Rendl zu Protokoll, er sei am 22. Jänner 1993 im ggstl. Lokal anwesend gewesen.

Dabei sei wahrscheinlich das Tonband gelaufen. Er könne sich erinnern, daß bei der Musikanlage ein sogenannter Leistungsregler in Form eines Bolzens am Drehknopf vorhanden gewesen sei. Ob dieser Leistungsregler funktioniert habe, könne er nicht beurteilen. Seines Erachtens sei die Musik nicht zu laut gewesen, da man normale Gespräche habe führen können.

4.4. Auch für den O.ö. Verwaltungssenat erscheint der im Spruch des angefochtenen Bescheides dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde als erwiesen. Das Vorbringen des Beschuldigten, es sei ein Lautstärkenregler eingebaut worden, wird durch die Stellungnahme eines technischen Amtssachverständigen des Magistrates Linz vom 23.8.1991, welcher ausführt, daß an der Musikanlage ein mechanisches Verriegelungssystem angebracht sei, das als Leistungsregler diene, zwar grundsätzlich bestätigt; im Hinblick darauf, daß jedoch auch beim Ortsaugenschein am 15.2.1993 kein Leistungsbegrenzer bei der ggstl. Musikanlage festgestellt werden konnte, sowie dem Umstand, daß von den anzeigelegenden Organen der Bundespolizeidirektion Linz festgestellt wurde, daß die im Lokal gespielte Musik trotz geschlossener Fenster auf dem Gehsteig vor dem Lokal deutlich wahrgenommen werden konnte, ist davon auszugehen, daß die Musik nicht in Zimmerlautstärke gespielt wurde und an diesem Tag kein funktionsfähiger Leistungsbegrenzer vorhanden war." 4.5. Zum Verschulden des Berufungswerbers Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl.

90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Berufungswerber aber nicht erstattet.

4.6. Mit seinem Berufungsvorbringen wiederholt der Berufungswerber im wesentlichen die bereits vor der Erstbehörde abgegebene Rechtfertigung. Zutreffend hat die Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisses ausgeführt, daß mit diesem Vorbringen der Berufungswerber einen Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen konnte. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung war daher auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen.

5. Zur Strafbemessung:

5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Das Vorbringen des Berufungswerbers hat jedoch immerhin die Konsequenz, daß die verhängte Geldstrafe entscheidend herabzusetzen war. Unter den besonderen Umständen dieses Falles lassen sowohl die Kriterien des § 19 Abs.1 VStG (objektiver Unrechtsgehalt der Tat) als auch jene des § 19 Abs.2 VStG (vor allem: Bedachtnahme auf das Ausmaß des Verschuldens) einen gesteigerten Anspruch des Staates auf Rechtsdurchsetzung im Wege der Verhängung von Strafübel hier nicht erkennen. So wird zum einen der gleichwohl gegebene (im Straferkenntnis allerdings nicht näher bewertete) Unrechtsgehalt der Tat schon durch das nachgewiesene Bemühen des Berufungswerbers um Reduzierung der Lärmbeeinträchtigung durch Installierung eines Lautstärkereglers gemindert. Auch sind - über die festzustellen gewesenen nachteiligen Einwirkungen auf die Nachbarn - andere nachteilige Folgen der Tat, so insbesondere Gefährdungen, konkret nicht hervorgekommen. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der Berufungswerber bereits einschlägig vorbestraft aufscheint.

5.3. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe, deren Höhe weiters auch dadurch gerechtfertigt ist, daß vorliegend Gesichtspunkte der Spezialprävention insofern in den Hintergrund zu treten haben, als der Berufungswerber das tatgegenständliche Lokal nicht mehr besitzt; außerdem scheint die nunmehr festgesetzte Höhe der Geldstrafe entsprechend seinen schlechten persönlichen Verhältnissen angemessen.

5.4. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ergibt sich aus der Wahrung des proportionalen Verhältnisses zur nun festgesetzten Geldstrafe. Die festgesetzte Strafe scheint auch geeignet, den Berufungswerber vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

zu III: Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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