VwSen-221028/3/Le/La

Linz, 06.02.1995

VwSen-221028/3/Le/La Linz, am 6. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Herrn E K vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P B gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.

Juni 1994, Zl. Ge-96/312/1993/Ew, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

II. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die verhängte Geldstrafe wird auf 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: neun Stunden) herabgesetzt.

III. Es entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsgrundlage:

Zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu III.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I. u. II.:

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.6.1994, Ge-96/312/1993/Ew, wurde Herr E K K als verantwortlicher Inhaber des Handelsgewerbes im Standort W wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 Gewerbeordnung 1994 mit einer Geldstrafe in Höhe von 5.000 S bestraft.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, daß am 26.8.1993 von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land festgestellt worden sei, daß er konsenslos eine Lagerhalle im Ausmaß von ca. 40 x 13 m für die Zwischenlagerung von Duschkabinen, Whirlpools, u.ä. sowie ein Büro betrieben und östlich der Lagerhalle Sanitärartikel, Folien und Holzpaletten gelagert hätte. Er hätte somit eine genehmigungspflichtige Anlage ohne der hiefür erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigung betrieben, obwohl diese Betriebsanlage geeignet sei, Nachbarn durch Lärm und Geruch, zB infolge der Zu- und Abfahrten von LKW oder infolge von Manipulationen in der Halle oder beim ostseitig der Halle eingerichteten Lagerplatz zu belästigen.

1.2. In der Begründung wurde dargelegt, daß der Sachverhalt anläßlich eines Lokalaugenscheines am 26.8.1993 festgestellt wurde. Nach einer Wiedergabe der Rechtslage und der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kam die Erstbehörde zum Ergebnis, daß die Genehmigungspflicht des Betriebes der gegenständlichen Betriebsanlage zweifelsfrei feststehe. Erwähnt wurde auch, daß die erforderliche Genehmigung mittlerweile erteilt wurde.

Der vom Beschuldigten ins Treffen geführte Umstand, daß von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wegen des Betriebes der Lagerhalle bereits eine Geldstrafe (Straferkenntnis vom 21.4.1992, Ge-96/102/1990) verhängt worden sei, könne ihn nicht entlasten: Es handle sich bei dieser Übertretung um ein Dauerdelikt, weshalb nach Zustellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 21.4.1992 eine neuerliche Bestrafung wegen der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes möglich wäre.

Hinsichtlich des Verschuldens wurde auf § 5 Abs.1 VStG sowie darauf hingewiesen, daß dem Beschuldigten der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei. Als Gewerbeausübender hätte er sich über die die Gewerbeausübung regelnden Gesetzesvorschriften informieren und die erforderliche Genehmigung der Betriebsanlage rechtzeitig vor Betriebsaufnahme erwirken müssen.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, daß auf die aus dem konsenslosen Betrieb der Betriebsanlage resultierende mögliche Belästigung von Nachbarn durch Lärm oder Geruch Bedacht genommen wurde, wobei berücksichtigt wurde, daß konkrete nachteilige Folgen der Tat der Behörde nicht bekannt wurden. Straferschwerend wurde gewertet, daß der Beschuldigte wegen des gleichen Deliktes von der Behörde bereits rechtskräftig bestraft wurde; strafmildernd wirkte sich aus, daß die erforderliche Genehmigung mittlerweile erwirkt wurde.

Auf die tatsächlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnte bei der Strafbemessung nicht Rücksicht genommen werden, da der Beschuldigte trotz Aufforderung diese nicht bekannt gab.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 15.7.1994, mit der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu, die Strafe herabzusetzen.

In der Begründung führt der Berufungswerber (im folgenden kurz Bw.) aus, daß ihm strafbefreiender Notstand zuzurechnen sei. Er hätte bereits vor Jahren einen Antrag auf Betriebsanlagengenehmigung gestellt und hätte angenommen, daß das Verfahren rascher über die Bühne gehe. Er habe bis zum Sommer 1993 einen relativ großen Mitarbeiterstab geschaffen, den er nicht ohne weiteres auf die Straße setzen konnte.

Durch die Stillegung der Lagerhalle und des Büros, das allerdings nicht betriebsanlagengenehmigungspflichtig sei, hätte er sich, seiner Familie und auch seinen Beschäftigten großen Schaden zugefügt.

Die Einleitung dieses Verwaltungsstrafverfahrens sei nicht nach den Grundsätzen eines "fair trial" ausgerichtet gewesen, zumal anläßlich einer Verhandlung am 26.8.1993 im Rahmen des gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens von Leuten der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land der Sachverhalt festgestellt und offenkundig zur Anzeige gebracht worden sei. Die Verhandlungsleiterin hätte lediglich festgestellt, daß die Auflagen umgehend zu erfüllen seien und die Erfüllung schriftlich und unaufgefordert anzuzeigen sei, doch sei von einer Einstellung bzw. Betriebsstillegung keine Rede gewesen. Er hätte den Auflagen fristgerecht entsprochen und er hätte auch die Genehmigung für die "Lagerung im Freien" beantragt. Es liege jedenfalls kein strafwürdiges Verhalten vor. Der Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.3.1994 sei längst rechtskräftig.

Im übrigen sei bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt worden, daß eine Reihe von Milderungsgründen vorliegen, die die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG rechtfertigen würde.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Verwaltungsakt vorgelegt, ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen.

Der Sachverhalt ist aus der Aktenlage klar ersichtlich, weshalb gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 51 Abs.1 VStG steht dem Beschuldigten das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder (§ 51c VStG).

Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 5.000 S verhängt wurde, entscheidet über diese Berufung das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied des O.ö.

Verwaltungssenates.

4.2. Die im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen der Gewerbeordnung haben folgenden Wortlaut:

§ 366 Abs.1: "Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, begeht, wer 2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt; ..." § 74: "(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, ...

der Nachbarn oder Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; ...

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen ...

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen ..." Zu diesem Tatbestandsmerkmal "sonstigen Eignung" hat die herrschende Judikatur klargelegt, daß es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf ankommt, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen; die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen auf bestimmte Personen oder bestimmte Tätigkeits- oder Sachbereiche nicht auszuschließen sind. Tatbestandselement nach § 74 Abs.2 ist die mit einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen (siehe hiezu VwGH 91/04/0332 vom 28.4.1992, 91/04/0248 vom 25.2.1993).

Aus der Verhandlungsschrift vom 26.8.1993, aufgenommen von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land in Wilhering, Mühlbachstraße 12, (= der Tatort) geht eindeutig hervor, daß die gesamte Anlage, bestehend aus einer Lagerhalle im Ausmaß von 40 x 13 m und südseitig angebautem Bürotrakt, an diesem Tage bereits errichtet und in Betrieb war; weiters wurde festgestellt, daß an der Ostseite der Lagerhalle Sanitärartikel, Folien, Holzpaletten etc. konsenslos gelagert wurden und dadurch brandschutztechnische Belange berührt wurden.

Diesen Fakten hat der Bw. nichts entgegenhalten können, sodaß die objektiven Tatbestandsmerkmale der angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt sind.

4.3. Zur subjektiven Tatbildseite hat die Erstbehörde bereits zutreffend auf § 5 Abs.1 VStG verwiesen und daraus den zutreffenden Schluß gezogen, daß es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handelt, bei dem der Gesetzgeber den Täter schon durch den objektiven Tatbestand belastet und die Schuld als gegeben ansieht. Allerdings räumt der Gesetzgeber dem Beschuldigten die Möglichkeit ein glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw. im erstinstanzlichen Verfahren nicht gelungen; im vorliegenden Berufungsverfahren hat er die Erfüllung der subjektiven Tatseite gar nicht mehr in Abrede gestellt.

4.4. Allerdings hat der Bw. im Berufungsverfahren strafbefreienden Notstand geltend gemacht, indem er auf die jahrelange Dauer des Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens verwies. Er hätte mittlerweile bis zum Sommer 1993 einen relativ großen Mitarbeiterstab geschaffen, den er nicht ohne weiteres auf die Straße setzen konnte. Durch eine Stillegung des Betriebes hätte er sich und seiner Familie sowie seinen Beschäftigten großen Schaden zugefügt, sodaß es naheliegend gewesen wäre, das drohende Übel als Folge einer Verwaltungsübertretung über sich ergehen zu lassen.

Der Gesetzgeber ordnet dazu in § 6 VStG an, daß eine Tat nicht strafbar ist, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Im vorliegenden Fall würde eine "wirtschaftliche Schädigung" geltend gemacht. Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht, daß in der Möglichkeit einer wirtschaftlichen Schädigung, durch die die Lebensmöglichkeiten selbst nicht unmittelbar bedroht sind, keine unmittelbar drohende Gefahr bilde und somit ein Notstand iSd § 6 VStG nicht gesehen werden könne (siehe dazu etwa VwGH vom 23.9.1985, 85/18/301 ua).

Daß die Lebensmöglichkeit des Bw. sowie seiner Familie selbst unmittelbar bedroht wäre, hat er aber nicht einmal selbst behauptet und ergaben sich auch aus dem Verfahren keine derartigen Hinweise.

Das hat zur Folge, daß sich der Bw. im vorliegenden Fall auf Notstand nicht berufen kann.

4.5. Der Bw. vertritt die Rechtsansicht, daß bei der Strafbemessung die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG gerechtfertigt wäre.

Dem ist entgegenzuhalten, daß § 20 leg.cit. lediglich die Möglichkeit gibt, eine vorgesehene Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten. Da im vorliegenden Straftatbestand des § 366 Einleitungssatz GewO lediglich eine Höchst-, jedoch keine Mindeststrafe vorgesehen ist, kann eine Anwendung des § 20 VStG nicht erfolgen.

Auch ein Absehen von der Strafe iSd § 21 VStG kann in Anbetracht der grundsätzlichen Schwere der angelasteten Verwaltungsübertretung schon aus generalpräventiven Gründen nicht zur Anwendung kommen. Überdies hat die belangte Behörde zu Recht darauf hingewiesen, daß der Bw. bereits im Jahr 1992 aus dem gleichen Grund eine Verwaltungsstrafe erhalten hat und diese offensichtlich nicht ausgereicht hat, ihn künftig von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten.

4.6. Der Bw. vermeint, daß kein strafwürdiges Verhalten vorliege, da der Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.3.1994 längst rechtskräftig sei. Auch seien negative Auswirkungen auf Personen nur im entferntesten zu erwarten.

Damit übersieht der Bw. daß die angelastete Verwaltungsübertretung auf den 26.8.1993 bezogen wurde, weshalb der Genehmigungsbescheid vom 10.3.1994 für diese Tatzeit keine Rechtswirkungen entfalten kann.

4.7. Allerdings hat die Erstbehörde die Strafe in Ansehung der Tatzeit zu hoch bemessen:

Wenngleich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, insbesonders dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21.4.1992 und dem Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 8.4.1993, der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19.10.1992 sowie der Verhandlungsschrift vom 26.8.1993 hervorgeht, daß der Bw.

die gegenständliche Betriebsanlage schon länger ohne der erforderlichen Genehmigung betrieben haben dürfte, so wurde ihm doch im vorliegenden angefochtenen Straferkenntnis lediglich als Tatzeit der 26.8.1993, also ein einziger Tag zur Last gelegt. In Ansehung eines einzelnen Tages ist aber die mit 5.000 S verhängte Geldstrafe, die immerhin 10 % des gesetzlich vorgesehenen Höchstausmaßes ausmacht, jedenfalls zu hoch bemessen! Folgte man der Strafzumessung der Erstbehörde, so hätte das zur Folge, daß es einer Behörde freistünde, wegen eines Dauerdeliktes nahezu täglich neue Straferkenntnisse zu erlassen und auf diese Weise den gesetzlich festgelegten Höchstrahmen der zu verhängenden Strafen ohne weiteres zu umgehen. Eine solche Absicht kann jedoch weder dem Gesetzgeber der Gewerbeordnung 1994 noch jenem des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 zugesonnen werden, sodaß diesbezüglich korrigierend einzugreifen war.

Mildernd wirkte sich dabei weiters aus, daß die Betriebsanlage tatsächlich in die Sphäre der Nachbarn nicht eingegriffen haben dürfte, da diese bei den mündlichen Verhandlungen im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren keine Einwendungen erhoben haben.

Schließlich wurde diese Genehmigung von der Behörde auch erteilt.

Das Ausmaß der nunmehr verhängten Strafe erscheint in Anbetracht der bereits von der Erstbehörde angeführten erschwerenden und mildernden Umstände für das eintägige konsenslose Betreiben einer Betriebsanlage angemessen, wobei vor allem die einschlägige Vorstrafe berücksichtigt wurde.

Zu III.:

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben oder die Strafe abgeändert worden ist (§ 65 VStG).

Damit entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz sind gemäß § 64 Abs.2 VStG mit 10 % der verhängten Strafe festzusetzen.

Dadurch, daß diese Strafe auf Grund der eingebrachten Berufung herabgesetzt wurde, sind auch die Verfahrenskosten entsprechend zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b