VwSen-221030/3/Schi/Ka

Linz, 03.10.1995

VwSen-221030/3/Schi/Ka Linz, am 3. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des S S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.M K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.6.1994, Zl.Ge-96/159/1993/Tr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch die Gewerbeordnung (1994) jeweils folgendermaßen zu zitieren ist: "Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr.50/1974 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995.

II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem eingangs erwähnten Straferkenntnis vom 23.6.1994, Ge96/159/1993/Tr, wurde über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 367 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z4 iVm § 9 und § 39 Abs.1 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr.194/1994, verhängt, weil er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG der "T" S Gesellschaft mbH, A, zu vertreten hat, daß in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 5. April 1993, wie von einem Organ des GP E festgestellt wurde, trotz der gemäß § 9 GewO 1994 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers von der oa Gesellschaft, Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für die "Überlassung von Arbeitskräften" in A, in diesem Standort das Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften" weiterhin ausgeübt wurde, indem im oa Zeitraum ständig ca.

40 bis 50 Arbeitskräfte an verschiedene Firmen zur Arbeitsleistung überlassen wurden, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung des oa Gewerbes erhalten zu haben (der bisherige gewerberechtliche Geschäftsführer, Ing. F T, ist am 31. Dezember 1991 ausgeschieden).

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung, mit welcher beantragt wurde, den Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, daß nach dem Ausscheiden des Ing. F T am 31.12.1991 als gewerberechtlicher Geschäftsführer, er (der Bw) nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer sei. Er habe jedoch bei der BH Linz-Land ein Nachsichtsansuchen für die Ausübung der Gewerbeberechtigung zur Überlassung von Arbeitskräften anhängig. Dieses Verfahren sei noch nicht rechtskräftig entschieden. Es sei daher davon auszugehen, daß er keine Verwaltungsübertretung zu vertreten habe, da er sich im Rahmen der Gesetze verhalten habe. Weiters sei festzustellen, daß im Straferkenntnis ein Zeitraum bis 5.4.1993 festgehalten worden wäre, ihm jedoch der Bescheid erst über ein Jahr später zugestellt worden sei, so daß Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Weiters hat der Bw im Wege der BH Linz-Land einen ergänzenden Schriftsatz vom 21.11.1994 dem O.ö.

Verwaltungssenat übermittelt und insbesondere auf ein Schreiben des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 21.10.1994, GZ.316.192/2-III/5/94, betreffend Ansuchen um Nachsicht vom Befähigungsnachweis, hingewiesen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zur anzuwendenden Rechtslage:

Im vorliegenden Fall wurde dem Bw ein Tatzeitraum vom 1.7.1992 bis 5.4.1993 vorgeworfen; dieser Zeitraum fiel sohin in den zeitlichen Geltungsbereich der Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992. Mit der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993, die mit 1.7.1993 in ihren wesentlichen Teilen in Kraft trat, wurden teilweise auch Änderungen der im gegenständlichen Fall zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen durchgeführt; schließlich wurde durch die Wiederverlautbarung der Gewerbeordnung im BGBl.Nr.194/1994 vom 18.3.1994 verfügt, ab 19.3.1994 (Art.49a ABs.3 B-VG), die Gewerbeordnung als "GewO 1994" zu zitieren ist. Es war daher zunächst zu prüfen, ob im gegenständlichen Fall die Bestimmungen der GewO 1994 zur Anwendung kommen konnten.

Gemäß § 1 Abs.1 VStG darf eine Verwaltungsübertretung nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Der darin enthaltene Grundsatz "nullum crimen sine lege" bringt zum Ausdruck, daß maßgebliche Rechtslage jene im Zeitpunkt der Begehung der Tat ist. Dieser Grundsatz erfährt nur dann keine Anwendung, wenn zwischen Tatbegehung und Bestrafung eine Änderung der Rechtslage für den Täter günstiger ist, dh eine nach Art und Maß mildere Strafdrohung vorsieht. Im gegenständlichen Fall sind die Strafdrohungen des § 367 GewO 1994 und des § 367 GewO 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992 weitgehend ident (Geldstrafe jeweils bis zu 30.000 S). Lediglich die - hier nicht in Betracht kommende - vorgängige Gewerberechtsnovelle 1988 hat seinerzeit eine Erhöhung der Grenze der Geldstrafe und die Streichung der Primärarreststrafe gebracht. Da somit im vorliegenden Fall die durch die Gewerberechtsnovelle 1992 bzw GewO 1994 bewirkte Rechtsänderung für den Täter nicht günstiger war, war daher die Rechtslage vor der Gewerberechtsnovelle 1992 anzuwenden. Eine entsprechende Spruchkorrektur war daher erforderlich. Auch war das nach § 367 Z4 iVm § 9 und § 39 Abs.1 GewO 1994 dem Bw zur Last gelegte Verhalten bereits unter dem Regime der GewO 1973 in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992 gleichermaßen strafbar, wenn auch das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften damals noch als konzessioniertes Gewerbe anzusehen war. Im Folgenden wird daher um eine bessere Lesbarkeit zu gewährleisten, die anzuwendende Rechtsnorm lediglich mit GewO 1973 zitiert.

4.2. Gemäß § 130 VI ist das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften (§ 323a) ein konzessioniertes Gewerbe.

Gemäß § 323a Abs.1 GewO 1973 unterliegt der Konzessionspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

Gemäß § 9 GewO 1973 können juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben (Abs.1). Scheidet der Geschäftsführer oder der Pächter aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers oder Pächters, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer oder Pächter eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist (Abs.2).

Gemäß § 39 Abs.1 GewO 1973 kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; er hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat.

Gemäß § 367 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer trotz der aufgrund des § 39 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein konzessioniertes Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers gemäß § 39 Abs.5 oder § 40 Abs.4 erhalten zu haben.

4.3. Aus dem Zusammenhang der eben zitierten Rechtsnormen ergibt sich, daß nach Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers Ing. F T am 31.12.1991 die 6-monatige Übergangsfrist des § 9 GewO 1994 mit 30.6.1992 abgelaufen war, weshalb dem Bw zu Recht der Tatzeitraum vom 1.7.1992 an vorgeworfen worden war. Auch der Bw selbst bestreitet dieses Faktum an sich nicht, er verweist lediglich auf sein noch nicht erledigtes Nachsichtsansuchen bzw nunmehr auf das oben zitierte Schreiben des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 21.10.1994. Trotz der dort aufgezeigten Umstände ändert dies im Ergebnis nichts an der Tatsache, daß in der im Straferkenntnis angelasteten Zeit vom 1.7.1992 bis 5.4.1993 der Bw als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der "T" S Gesellschaft mbH in A die Verpflichtung nach § 9 GewO 1973 zur Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht eingehalten hat. In diesem Zusammenhang ist es daher auch unerheblich, daß der Bw nunmehr nach der GewO 1994 für die Erteilung einer Bewilligung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften einen formellen Befähigungsnachweis nicht (mehr) erbringen muß.

4.4. Im übrigen geht der Einwand der Verfolgungsverjährung durch den Bw insofern ins Leere, als die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.4.1993 dem Bw mittels Hinterlegung am 4.5.1993 zugestellt worden war und somit eine rechtzeitige Verfolgungshandlung stattgefunden hat.

4.5. Der Bw hat somit objektiv den ihm zur Last gelegten Tatbestand verwirklicht.

5. Zum Verschulden:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Berufungswerber aber nicht erstattet.

5.2. Im gegenständlichen Fall haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, daß der Bw schuldlos gehandelt hätte. Denn zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat, daß, wer ein Gewerbe betreibt, verpflichtet ist, sich vor Ausübung über die das Gewerbe betreffende Vorschriften zu unterrichten (VwGH 16.12.1986, 86/04/0091). Insbesondere muß von einem Gewerbetreibenden verlangt werden, daß er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (VwSlg.7603 A/1969).

Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß sie unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte (VwGH 30.11.1981, 81/17/0126).

Der Bw hat somit auch schuldhaft gehandelt.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Hinsichtlich des Schuldgehaltes hat die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses dieses vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für den Bw offen vorgelegen ist. Im Hinblick darauf, und zumal der Bw mit keinem Wort die Höhe der verhängten Strafe ausdrücklich bekämpft hat, vermag der O.ö. Verwaltungssenat nicht zu erkennen, daß die verhängte Strafe überhöht wäre.

Auch der O.ö. Verwaltungssenat schließt sich daher im Hinblick auf die von der Strafbehörde angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse den Erwägungen vollinhaltlich an, zumal diesbezüglich der Bw überhaupt keine Angaben gemacht hat. Die verhängte Strafe erfüllt den Strafzweck, wobei auch generalpräventive Gesichtspunkte nicht gänzlich außer Acht gelassen werden durften. Die Bezahlung der Strafe erscheint dem Bw zumutbar.

7. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer