VwSen-221064/7/Schi/Ka

Linz, 12.06.1996

VwSen-221064/7/Schi/Ka Linz, am 12. Juni 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des L S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.7.1994, Ge96/122/1994/Ew, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Bauarbeitenschutzverordnung, der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung bzw des Arbeitnehmerschutzgesetzes, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafen, ds (zusammengezählt 4.000 S, zu leisten).

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: §§ 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.7.1994, Ge96/122/1994/Ew, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als für die Baustelle W, L, W, als zuständiger Bauleiter und somit verantwortlicher Bevollmächtigter gemäß § 31 Abs.2 des Arbeitnehmerschutzgesetzes des Arbeitgebers "S BaugesmbH" mit dem Sitz in E, Dr. K, zu vertreten, daß in L, W, am 24.2.1994, wie von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz anläßlich einer Kontrolle festgestellt wurde, A) ein Arbeitnehmer der genannten Gesellschaft auf einem übereinandergestellten Bockgerüst bei einer Gerüstbelagshöhe von ca. 3,5 m mit dem Aufmauern der Giebelmauer beschäftigt wurde, wobei 1) auf der Gerüstlage, wo der Arbeitnehmer beschäftigt war, keine Brust- und Fußwehr vorhanden war, obwohl gem. § 19 Abs.4 der Bauarbeitenschutzverordnung Gerüstlagen in Höhen von mehr als 2 m über dem Erd- oder Geschoßboden dort, wo Absturzgefahr besteht, mit Brustwehren und, mit Ausnahme der einfach gestellten Leitergerüste, mit Fußwehren versehen werden müssen; 2) keine Mittelwehr vorhanden war, obwohl gemäß § 46 Abs.6 der AAV Gerüstbeläge, die über Gewässern liegen oder von denen Arbeitnehmer mehr als 2 m abstürzen können, mit Brustund Fußwehren gesichert sein müssen, zwischen Brust- und Fußwehr muß eine Mittelwehr so angebracht sein, daß der lichte Abstand zwischen jeweils zwei Teilen der Umwehrung nicht mehr als 0,40 m beträgt; B) das Mauerschutzgerüst mit 4 Pfosten nur eine Gesamtbreite von ca. 0,8 m aufwies, obwohl gem. § 19 Abs.5 der BAV Schutzgerüste mindestens 1,5 m breit sein müssen; C) das Mauerschutzgerüst an den Außenkanten nicht mit einer Blende im Sinne der ÖNORM B 4007 versehen war, obwohl gemäß § 19 Abs.5 2. Satz BAV Schutzgerüste an den Außenkanten mit einer Blende versehen sein müssen, die so hoch ist, daß ein weiteres Abstürzen von Menschen oder Material verhindert wird.

Über den Bw wurden daher wegen Verletzung von A) 1.) § 19 Abs.4 BAV iVm § 31 Abs.2 lit.p, § 33 Abs.1 lit.a Z12 und Abs.7 ASchG, 2.) § 46 Abs.6 iVm § 100 AAV iVm § 31 Abs.2 lit.p ASchG, B) § 19 Abs.5 erster Satz BAV iVm § 31 Abs.2 lit.p, § 33 Abs.1 lit.a Z12 und Abs.7 ASchG und C) § 19 Abs.5 2. Satz BAV, iVm § 31 Abs.2 lit.p, § 33 Abs.1 lit.a Z12 und Abs.7 ASchG Geldstrafen in Höhe von A) 1.) 6.000 S (48 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe), A) 2.) 4.000 S (30 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe), B) 5.000 S (39 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) und C) 5.000 S (39 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und der Bw gemäß § 64 VStG zum Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der Strafen, nämlich insgesamt 2.000 S verpflichtet.

2. Mit Schriftsatz vom 2.8.1994 hat der Bw rechtzeitig Berufung eingebracht und begründend ausgeführt, er sei zum Zeitpunkt der Baustellenkontrolle nicht der "Baustellenverantwortliche" gewesen und habe somit die notwendigen Auflagen nicht entsprechend überwachen können.

Zu dieser Zeit sei Herr M M, wh. L, für die Baustelle W, L, W, verantwortlich gewesen. Er ersuche, sich mit Herrn M bezüglich der Anschuldigungen in Verbindung zu setzen und somit die Berufung gegen das oa Straferkenntnis positiv zu erledigen.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Fällen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö. Verwaltungssenat hat über die zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Strafakt der belangten Behörde erwogen.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.2. Die belangte Behörde hat gegen Mladen Marjanovic unter Ge96-252-1994 ein (weiteres) Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt und die Niederschrift über die Vernehmung dieses Beschuldigten vom 22.8.1994 betreffend dieselbe Baustelle bzw dieselben Taten vorgelegt. Daraus geht hervor, daß M bei der S BauGesmbH als Bautechniker beschäftigt war.

Zur Baustelle W in U, W gab er an, daß er diese Baustelle erst in der Woche, in der die Anzeige erfolgte, übernommen habe, da der vorherige Polier auf Urlaub gegangen sei. Er verfüge über ausreichende Anordnungs- und Weisungsbefugnisse, um eine Baustelle zu stoppen oder die notwendigen Sicherheitsmaterialien beizuschaffen, wenn er Mängel bemerke. Ihm sei aber nicht ausdrücklich gesagt worden, daß er bei Anzeigen, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für Übertretungen von Arbeitnehmerschutzvorschriften übernehmen müßte. Als er die Baustelle W übernommen habe, seien zuerst die Stützmauern fertiggestellt worden. Mitte der Woche sei mit dem Dachgeschoß, Zwischenwänden und der Giebelmauer begonnen worden. Dabei habe er feststellen müssen, daß dafür zu wenig Gerüstmaterial auf der Baustelle vorhanden gewesen sei. Der vom Arbeitsinspektorat (AI) Linz zur Anzeige gebrachte Sachverhalt entspreche der Wahrheit und sei dadurch zustandegekommen, daß die Arbeiter nicht zuwarten wollten, bis weiteres Gerüstmaterial auf die Baustelle gekommen sei. Als er den Mangel an den Gerüsten bemerkte, habe er sofort weiteres Gerüstmaterial organisiert. Bevor dieses auf der Baustelle eingetroffen sei, sei jedoch bereits die Kontrolle durch das AI Linz erfolgt. Der Prokurist der S BaugesmbH, Baumeister S, leite die Abteilung Hochbau und vergebe die Baustellen an die Bautechniker und Poliere. Der Umfang seiner Kontrolltätigkeit richte sich nach der Größe der Baustellen, die Baustelle W sei für die Firma S als mittelgroß einzustufen und sei von Herrn S mindestens zwei Mal wöchentlich besucht worden.

3.3. Die Berufung des Bw samt der angeführten Beschuldigtenniederschrift vom 22.8.1994 betreffend M M wurde gemäß § 15 Abs.6 iVm § 11 Abs.1 ArbIG 1993 sowie § 51e Abs.2 VStG dem AI für den 9. Aufsichtsbezirk in Linz übermittelt.

Mit Schreiben vom 6. Dezember 1995, Zl.1160/191-9/95, gab das angeführte AI eine eingehende Stellungnahme unter Beilage von drei Lichtbildern ab. Diese Stellungnahme mit den Lichtbildern wurde in Kopie unter Anschluß der erwähnten Beschuldigtenniederschrift vom 22.8.1994 betreffend M M dem Bw mit h. Schreiben vom 12.12.1995 übermittelt und ihm eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bis längstens 15.1.1996 eingeräumt. Der Bw hat keine abschließende Stellungnahme mehr dazu abgegeben.

3.4. Da der Bw den strafbaren Tatbestand ausdrücklich nicht bestreitet (sondern lediglich seine Verantwortlichkeit) und auch eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt, war im Sinne des § 51e Abs.2 VStG keine Verhandlung abzuhalten, zumal sich die Berufung ausschließlich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung (der Verantwortlichkeit) richtet.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.1 Z12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl.Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung - BAV).

Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung.

Gemäß § 23 Abs.1 Arbeitsinspektionsgesetz 1993 wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und Abs.3 VStG 1991 für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften und für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.

4.2. Das AI hat in seiner Anzeige vom 28.2.1994 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dem AI Linz keine schriftliche Mitteilung gemäß § 23 Abs.1 ArbIG über die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten gemäß § 9 VStG eingelangt ist und somit keine rechtswirksame Bestellung vorliegen kann.

Daraufhin hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 22.3.1994 die S BaugesmbH in E aufgefordert, den Verantwortlichen für die gegenständliche Anzeige des AI bekanntzugeben. Mit Schreiben vom 28.3.1994 hat die S BaugesmbH mitgeteilt, daß für die gegenständliche Angelegenheit Ing. L S verantwortlich und in dieser Firma als Bauleiter und Prokurist beschäftigt ist. Daraufhin hat die belangte Behörde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.4.1994 dem Bw die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Verwaltungsübertretungen in seiner Eigenschaft als zuständiger Bauleiter und somit verantwortlich Bevollmächtigter gemäß § 31 Abs.2 Arbeitnehmerschutzgesetz zur Last gelegt. Ebenso wurde im Spruch des Straferkenntnisses dem Bw diese Taten als zuständiger Bauleiter und somit Verantwortlicher Bevollmächtigter gemäß § 31 Abs.2 Arbeitnehmerschutzgesetz angelastet.

4.3. Bei der Bestellung eines Bevollmächtigten müssen nicht die strengen Voraussetzungen des § 9 Abs.4 VStG (zB die nachweisliche Zustimmung des Beauftragten) eingehalten werden (VwGH 19.9.1989, 88/08/0095). Ein Bevollmächtigter im Sinn des § 31 Abs.2 ASchG muß nicht nur mit seinem Einverständnis vom Arbeitgeber mit der Überwachung der Einhaltung der jeweiligen arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen betraut sein, sondern von diesem auch mit entsprechenden Anordnungs- und Entscheidungsbefugnissen zu ihrer Durchsetzung ausgestattet worden sein (VwGH 9.6.1988, 88/08/0104). Im gegenständlichen Fall hat der Bw weder behauptet noch haben sich aus dem Akt Anhaltspunkte ergeben, daß der Bw nicht mit seinem Einverständnis vom Arbeitgeber mit der Überwachung der Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen betraut worden wäre bzw daß er nicht die entsprechenden Anordnungs- und Entscheidungsbefugnisse gehabt hätte.

4.4. Wie sich aus der Berufung in Verbindung mit der Aussage des M M in der Niederschrift vom 22.8.1994 ergibt, hat der Bw in seiner Eigenschaft als Leiter der Abteilung Hochbau der Firma S BaugesmbH die Leitung der gegenständlichen Baustelle an M M übergeben (vgl. die Aussage des M M in seiner Beschuldigtenniederschrift vom 22.8.1994: "Herr Baumeister S leitet die Abteilung Hochbau und vergibt die Baustellen an die Bautechniker und Poliere"). Diese Übertragung der Bauleitung kann aber lediglich auf innerbetrieblicher Basis wirksam werden, nicht aber in rechtlicher Hinsicht nach außen, weil eine rechtswirksame Weiterübertragung von Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes durch einen Bevollmächtigten im Sinne des § 31 Abs.2 ASchG nicht vorgesehen und daher nicht möglich ist.

Wenn sich auch der Bw solcherart (sicherlich auch notwendigerweise wegen der Größe bzw der Vielzahl der Baustellen) weiterer "Bauleiter" bedient hat bzw bedienen muß, so bleibt dennoch er als Bevollmächtigter im Sinne des § 31 Abs.2 ASchG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der strafbare Tatbestand ist sohin im vorliegenden Fall zweifelsfrei erwiesen.

5. Zum Verschulden:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber nicht erstattet.

5.2. Da der Bw in dieser Hinsicht keinerlei stichhaltige Gründe vorgebracht hat, hat er die Übertretungen auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat sind gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Auch hier hat der Bw mit keinem Wort die Höhe der verhängten Strafen bekämpft. Demgegenüber hat die belangte Behörde sich ausführlich mit den Strafzumessungsgründen auseinandergesetzt. Auch der O.ö. Verwaltungssenat schließt sich diesen Erwägungen vollinhaltlich an, weshalb eine Herabsetzung der Strafbeträge nicht in Betracht kam und die Höhe verhängten Geldstrafen zu bestätigen war.

6.3. Der Bw wird aber darauf hingewiesen, daß für den Fall, daß eine unverzügliche Zahlung aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist, dem Bestraften die Behörde auf Antrag einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu bewilligen hat (§ 54b VStG).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw entsprechend § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, ds (zusammengezählt 4.000 S) aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer