VwSen-221089/2/Le/La

Linz, 26.04.1995

VwSen-221089/2/Le/La Linz, am 26. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des F K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 30.8.1994, GZ 100-1/16-53-474, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag) herabgesetzt.

II. Es entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, iVm §§ 19, 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.

52/1991 idgF.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit Straferkenntnis vom 30.8.1994 wurde der nunmehrige Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 GewO 1994 mit einer Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: drei Tage) bestraft; ferner wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 S auferlegt.

Es wurde ihm zur Last gelegt, es als Verantwortlicher und Veranstalter des Festes der Österreichischen Studentenunion vertreten zu haben, daß er im Zeitraum zwischen 21.10.1993, 20.00 Uhr und 22.10.1993, 4.00 Uhr, in der Mensa der Linzer Universität das Gastgewerbe ausgeübt habe, indem er alkoholische und nicht alkoholische Getränke gegen Entgelt angeboten habe, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.

1.2. In der Begründung bezog sich die Erstbehörde auf eine Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz, deren Organe den Sachverhalt festgestellt haben. Demnach wurden bei dieser Veranstaltung alkoholische und nicht alkoholische Getränke kostenpflichtig angeboten (zB Halbe Bier um 25 S, Viertel Limonade 15 S usw). Weder der Veranstalter noch ein Verantwortlicher hätte eine Sonderbewilligung gemäß § 148 Abs.3 GewO gehabt.

Im inkriminierten Zeitraum fand ein Fest der Österreichischen Studentenunion statt, zu dem jedermann Zutritt hatte. Der Ausschank sei eindeutig auf Rechnung der Österreichischen Studentenunion (im folgenden kurz: ÖSU) betrieben worden, dh der etwaige wirtschaftliche Vorteil kam auch der ÖSU zugute.

In rechtlicher Hinsicht führte die Erstbehörde aus, daß die Voraussetzungen des § 1 Abs.2 GewO gegeben wären, da Feste der ÖSU öfter stattfinden würden. Eine Wiederholungsabsicht sei daher eindeutig gegeben.

Das Ausmaß der Gefährdung der gesetzlich geschützten Interessen erschien der Erstbehörde im gegenständlichen Fall als nicht geringfügig; das Ausmaß des Verschuldens wurde ebenfalls als nicht geringfügig angesehen, da aufgrund der Tatumstände nicht anzunehmen war, daß die Hintanhaltung der Verwaltungsübertretung keine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können.

Als strafmildernd war die bisherige Unbescholtenheit gewertet worden, als straferschwerend kein Umstand.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 21.9.1994, in der der Bw behauptete, daß die Behörde erster Instanz einem Irrtum unterlegen wäre, wenn sie davon ausging, daß die Voraussetzungen des § 1 Abs.2 GewO 1994 gegeben wären, da die Feste der Österreichischen Studentenunion öfter stattfänden. Die Erstbehörde habe keinerlei Feststellungen dahingehend getroffen, wann solche Feste in der Vergangenheit stattgefunden hätten bzw. in Zukunft stattfinden sollten und habe es weiters naturgemäß auch unterlassen festzustellen, ob all diese Feste in der Absicht betrieben worden wären, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse sei weiters nicht einzusehen, wie die Erstbehörde zur Feststellung gelangt sei, daß der Ausschank eindeutig auf Rechnung der Österreichischen Studentenunion betrieben worden wäre und ihr auch der etwaige wirtschaftliche Vorteil zugute gekommen wäre. Dabei verweist der Bw auf die polizeiliche Anzeige vom 22.10.1993, in der der Student A K angegeben hätte, daß der Kebab-Stand im Auftrag der Hochschülerschaft errichtet worden sei und auch der Reingewinn der Hochschülerschaft zugute käme. Die Österreichische Hochschülerschaft sei eine Körperschaft öffentlichen Rechtes und stehe in keinem direkten Zusammehang mit der Österreichischen Studentenunion und sei daher weder diese noch der Bw für eine angeblich dem Gewerberecht widersprechende Betreibung eines Kebab-Standes verantwortlich.

Da er selbst wie auch offensichtlich die Österreichische Studentenunion keinen Vorteil aus der Betreibung erhalten habe, sei sein Verschulden sohin geringfügig und auch die Folgen der Übertretung unbedeutend, weshalb die Behörde erster Instanz im Sinne des § 21 VStG von der verhängten Strafe hätte absehen müssen.

3. Die Berufung wurde bei der Erstbehörde eingebracht und von dieser ohne Gegenschrift dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

Aus dem Berufungsvorbringen, dem Straferkenntnis sowie dem vorgelegten Verwaltungsakt hat der unabhängige Verwaltungssenat einen hinreichend geklärten Sachverhalt vorgefunden, weshalb von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte.

Zur Aufhellung des Sachverhaltes ist zu erwähnen, daß mit Bescheid vom 12.10.1993, GZ 101-5/11 der Österreichischen Studentenunion unter Bezeichnung des Bw als verantwortlichem Stellvertreter die Bewilligung zur Durchführung des Mensa-Festes in der Uni-M, A, in der Zeit vom 21. Oktober 1993 von 20.00 Uhr bis 2.00 Uhr erteilt worden war. In diesem Bescheid war der nunmehrige Bw verpflichtet worden, für die Dauer der Veranstaltung persönlich anwesend zu sein und diese zu leiten. Weiters wurde er darauf hingewiesen, daß er allein für die Einhaltung aller einschlägigen Vorschriften verantwortlich sei. In Ziffer 11 der Auflagen wurde darauf hingewiesen, daß die Zubereitung und Vergabe von Speisen sowie der Ausschank von Getränken nur durch einen konzessionierten Gastgewerbebetrieb erfolgen dürfe. Überdies hätte der Konzessionsinhaber, der nicht bereits eine Konzession für den gegenständlichen Standort hat, eine Sonderbewilligung gemäß § 195 GewO 1973 zu erwirken.

Festzuhalten ist auch, daß entgegen dem Berufungsvorbringen die Anzeige vom 22.10.1993 nicht von Gr.Insp. Z verfaßt wurde, sondern vielmehr von Rev.Insp. M P.

In dieser Anzeige war der wesentliche Sachverhalt und auch die Aussagen des A K festgehalten worden, wonach der Kebab-Stand im Auftrag der Hochschülerschaft errichtet worden sei, während von der Firma "L G" nur das Personal und die Gerätschaft zur Verfügung gestellt worden sei.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Dem Beschuldigten steht das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde (§ 51 Abs.1 VStG).

Da im angefochtenen Straferkenntnis als Tatort die Mensa der Uni in L, A, angegeben wurde, ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

Da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe und keine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, ergibt sich die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes (§ 51c VStG).

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;....

Nach § 142 Abs.1 Z3 und 4 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 124 Z9) für 3. den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; 4. den Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

4.3. Fest steht, daß die Österreichische Studentenunion eine Veranstaltungsbewilligung für diese Festivität hatte und Herr F K als verantwortlicher Stellvertreter in der Veranstaltungsbewilligung genannt war, im inkriminierten Tatzeitraum tatsächlich ein Mensa-Fest in der Uni Linz durchgeführt wurde, dabei alkoholische und alkoholfreie Getränke in unverschlossenen Gefäßen entgeltlich ausgeschenkt wurden (das Merkmal der unverschlossenen Gefäße ergibt sich schon daraus, daß gespritzter Wein, Fetzi und Mix-Getränke ausgeschenkt wurden) und weder die Österreichische Studentenunion noch der Bw eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe haben.

Bestritten wurde vom Bw (lediglich schlüssig) das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs.2 GewO (weil es die Erstbehörde unterlassen hätte festzustellen, wann in der Vergangenheit solche Feste stattgefunden hätten bzw. in Zukunft stattfinden sollten und ob all diese Feste in der Absicht betrieben worden wären, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen) und die Zuordnung der Verwaltungsübertretung zur ÖSU bzw. dem Bw (weil der Student A K davon gesprochen hatte, daß der Kebab-Stand im Auftrag der Österreichischen Hochschülerschaft errichtet worden wäre und dieser der Reingewinn zugute komme).

Dieses Bestreitungsvorbringen ist jedoch unsubstantiiert und hat damit der Bw keinesfalls seiner Mitwirkungspflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes entsprochen:

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung befreit der Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsstrafverfahrens die Partei nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Dazu ist es erforderlich, daß sie ihr vorgehaltenen konkreten Erhebungsergebnissen ebenso konkrete Behauptungen entgegensetzt und entsprechende Beweise anbietet (siehe hiezu Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 441f).

Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren wurde der nunmehrige Bw mit Schreiben vom 1.6.1994 unter Vorhalt des Tatvorwurfes aufgefordert, sich zu rechtfertigen.

Seine Stellungnahme vom 20.7.1994 erschöpfte sich darin zu behaupten, daß er die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Auch in der vorliegenden Berufung brachte er in Punkt 1.

keine konkrete Behauptung vor, sondern rügte lediglich das Unterlassen der Erstbehörde, Feststellungen zu treffen, ohne jedoch konkret anzugeben, was er damit bezweckt. Er unterläßt es jedenfalls, den Anschuldigungen konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und dafür Beweise anzubieten.

Der Rüge, die Erstbehörde hätte es unterlassen, entsprechende Feststellungen zu treffen, wann in der Vergangenheit solche Feste stattgefunden bzw. in Zukunft stattfinden sollten, ist entgegenzuhalten, daß es eine offenkundige Tatsache ist, die keines näheren Beweises bedarf, daß Studentenvereinigungen in der Mensa der Uni Linz immer wieder derartige Veranstaltungen durchführen. Diese Aktivität der Studentenvereinigungen, so auch der Österreichischen Studentenunion, sind nicht nur Absolventen der Linzer Universität, sondern darüber hinaus allgemein bekannt, sodaß die Erstbehörde dazu zu Recht keine Ermittlungen anstellte. Im übrigen hat der Bw seiner Mitwirkungspflicht nicht entsprochen, sodaß diesbezüglich kein Verfahrensmangel bei der Erstbehörde vorliegt.

Schleierhaft ist überdies, wie es die Behörde hätte feststellen können, ob in Zukunft solche Feste veranstaltet werden.

Auch der Vorwurf, die Behörde hätte es unterlassen festzustellen, ob all diese Feste in der Absicht betrieben worden wären, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, geht ins Leere: Der VwGH hat in seinen Erkenntnissen vom 16.12.1986, 86/04/0133 und vom 5.11.1991, 91/04/0150 zum Ausdruck gebracht, daß die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit den äußeren Anschein der Gewinnerzielungsabsicht indiziert, sodaß es Sache des Beschuldigten ist, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht durch ein entsprechendes, mit Beweisen belegtes Vorbringen die mangelnde Gewinnerzielungsabsicht trotz Entgeltlichkeit darzutun.

In Anbetracht des Umstandes, daß für eine Halbe Bier 25 S, für eine Halbe Fetzi 50 S und für Mixgetränke 30 bis 45 S eingehoben wurden, indiziert, daß mit diesen Preisen nicht nur die Selbstkosten abgedeckt werden sollten. Der Bw hat es unterlassen, entsprechende Gegenbeweise anzubieten, sodaß davon auszugehen ist, daß ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil erzielt werden sollte.

Der Bw beruft sich weiters darauf, daß nach der Aussage des Studenten Ali Kaya vor der Polizei der Kebab-Stand im Auftrag der Hochschülerschaft errichtet worden sei und auch der Reingewinn der Hochschülschaft zugute käme, weshalb der Österreichischen Studentenunion offensichtlich nicht der Reingewinn vom Verkauf am Kebab-Stand zugekommen sei:

Dem ist entgegenzuhalten, daß die ÖSU genau für diese Veranstaltung eine Bewilligung nach § 2 Abs.2 des O.ö.

Veranstaltungsgesetzes (in der der Bw als verantwortlicher Stellvertreter bezeichnet ist) beantragt und bekommen hatte.

Es wäre unsinnig anzunehmen, daß die ÖSU um die Bewilligung ansucht und die ÖH sich um das leibliche Wohl der Teilnehmer dieser Veranstaltung kümmert, zumal im Veranstaltungsbescheid auch dieser Aspekt der Veranstaltung in der Ziffer 11 geregelt wurde.

Es ist vielmehr davon auszugehen, daß dieses Mensa-Fest tatsächlich von der ÖSU veranstaltet und durchgeführt wurde und daß der Student A K die ÖSU und die ÖH verwechselt hat. Laut den Angaben der Polizei wurde der Student A K, der türkischer Staatsangehöriger ist, während der Veranstaltung befragt, wobei dieser wahrscheinlich um Zuge der Hektik der Veranstaltung die Österreichische Studentenunion und die Österreichsche Hochschülerschaft verwechselte. Es ist auch nicht auszuschließen, daß der Meldungsleger selbst die beiden Begriffe verwechselte. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird daher dem objektiveren Beweismittel der Veranstaltungsbewilligung der Vorzug gegeben.

Schließlich ist auch das objektive Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 und Abs.4 GewO gegeben, weil es offenkundig bekannt ist, daß das Abhalten von Mensa-Festen in der Uni-Linz eine langjährige studentische Tradition ist. Überdies besuchten ca. 1.000 Personen dieses Mensa-Fest, sodaß in Wahrheit kein Zweifel an der gewerbsmäßigen Ausübung dieser Tätigkeit besteht.

Unverständlich ist das unter Punkt 3. der Berufungsschrift enthaltene Vorbringen, wonach zu beachten sei, daß er selbst (wie auch offensichtlich die ÖSU) keinen Vorteil aus der Betreibung erhalten hätte, sein Verschulden sohin geringfügig sei und auch die Folgen der Übertretung unbedeutend wären, weshalb die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben gewesen wären und die Behörde erster Instanz von der verhängten Strafe hätte absehen müssen:

Wenn nämlich die angelastete Verwaltungsübertretung der Österreichischen Hochschülerschaft zuzurechnen ist, wie das schlüssig den Ausführungen zu Punkt 2 zu entnehmen ist, so ist die Rüge im Punkt 3 der Berufungsschrift unlogisch, weil ein Verschulden für eine Verwaltungsübertretung, die man nicht begangen hat, naturgemäß gar nicht vorhanden ist.

Wenn dagegen das Verschulden des Bw geringfügig ist (siehe Punkt 3 der Berufungsschrift), so bedeutet das, daß er die Tat in Wahrheit begangen hat und sie ihm bzw. der ÖSU zuzurechnen ist.

Damit wird offensichtlich, daß sich der Berufungswerber in seinen Ausführungen zu Punkt 2 und Punkt 3 der Berufungsschrift selbst widerspricht.

Abschließend ist daher festzustellen, daß der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung fest steht und der Bw dafür auch die Verantwortung zu tragen hat.

4.5. Bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weshalb die gesetzliche Schuldvermutung des § 5 Abs.1 VStG anzunehmen ist. Der Bw hat nicht glaubhaft gemacht, daß ihn an dieser Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft.

4.6. Hinsichtlich der Strafbemessung vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Ansicht, daß im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Bestraften und der bekannterweise schlechten Vermögenssituation von Studenten davon auszugehen ist, daß auch die verminderte Geldstrafe ausreichen wird, den Bw künftig von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

zu II.:

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz 10 % der verhängten Strafe. Da die verhängte Strafe durch die Berufungsbehörde reduziert wurde, ist der Kostenbeitrag in Höhe von 10 % nunmehr von der verringerten Strafe zu berechnen.

Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben oder die Strafe abgeändert worden ist. Damit entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b