VwSen-221122/2/Ga/La

Linz, 13.12.1995

VwSen-221122/2/Ga/La Linz, am 13. Dezember 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des R... B..., vertreten durch Dr. F... K..., Dr. C... S..., Rechtsanwälte in L..., S..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19.

Oktober 1994, Zl. Ge-96/94/1993/Tr, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973, zu Recht erkannt:

I.a) Zum Spruchpunkt 1. wird die Berufung abgewiesen; diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

b) Zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat der Berufungswerber einen Beitrag von 300 S (= 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

II. Zu den Spruchpunkten 2.a und 2.b hingegen wird der Berufung Folge gegeben; diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 16, § 19, § 44a Z1, § 45 Abs.1 Z1 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.1 und Abs.2; §§ 64 f.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber dreier Übertretungen der GewO 1973 wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG in Verbindung mit § 370 Abs.3 Gewerbeordnung 1973 der B... Ges.m.b.H. für das Gastgewerbelokal in der Betriebsart "Cafe" im Standort ...

T..., W..., 1. zumindest am 8. Dezember 1993 wissentlich geduldet, daß wie von Organen des Gendarmeriepostens Traun anläßlich einer Sperrstundenkontrolle im o.a. Lokal in Ihrer Anwesenheit festgestellt wurde, die Sperrstunde von 2.00 Uhr nicht eingehalten wurde, zumal um 2.35 Uhr noch 20 Gäste im Lokal aufhältig waren, welche noch alkoholische und nichtalkoholische Getränke konsumierten, obwohl laut Konzessionsdekret der BH Linz-Land Ge-9602/1/1989 vom 23.11.1989 die Sperrstunde auf 2.00 Uhr eingeschränkt wurde; Sie haben somit die mit o.a. Konzessionsdekret verfügte Sperrstunde von 2.00 Uhr nicht eingehalten.

2. zumindest am 15. Februar und am 16. November 1993 wissentlich geduldet, daß, wie von Organen der BH Linz-Land im Rahmen von gewerbebehördlichen Überprüfungen in Ihrer Anwesenheit festgestellt wurde, nachfolgende Auflagen des ha. Bescheides Ge-10.581/1/1992 vom 9.

Jänner 1992 für das Gastgewerbelokal in T..., W..., nicht erfüllt wurden:

a) Auflagenpunkt 1., wonach der energieäquivalente Dauerschallpegel für die Musikanlage als Innenpegel in der Mitte des rückwärtigen Raumes 1,20 m über dem Fußboden mit 70 dB begrenzt wurde.

Im Zuge der Verhandlung am 16.11.1993 wurde vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen eine Lärmmessung durchgeführt, wobei ein Leq. von ca. 80 dB(A) gemessen wurde. Der bescheidmäßig festgelegte energieäquivalente Dauerschallpegel wurde somit um 10 dB überschritten.

b) Auflagenpunkt 2., wonach der vorhandene Fußballtisch schallgedämmt aufzustellen und entweder an der Wand eine Absicherung anzubringen oder der Tisch am Boden zu fixieren ist, sodaß eine Übertragung von Erschütterungsschall auf das Mauerwerk unterbunden ist.

Der Fußballtisch war am 15.2.1993 nicht auf einer schallgedämmten Unterlage aufgestellt und war auch an der Wand keine Absicherung angebracht bzw. der Tisch auch nicht am Boden fixiert." Dadurch habe der Berufungswerber zu 1. § 368 Z17 iVm § 370 Abs.3 GewO 1973 sowie iVm dem Konzessionsdekret der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.11.1989, Zl.

Ge-9602/1/1989, und zu 2. § 367 Z26 iVm § 370 Abs.3 GewO 1973 sowie iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. Jänner 1992, Zl. Ge-10.581/1/1992, verletzt.

Deswegen sei der Berufungswerber 1. gemäß § 368 Einleitung GewO 1973 mit einer Geldstrafe in der Höhe von 1.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) und 2. gemäß § 367 Einleitung GewO 1973 zu 2.a mit einer Geldstrafe in der Höhe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 16 Stunden) sowie zu 2.b mit einer Geldstrafe in der Höhe von 1.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 12 Stunden) zu bestrafen gewesen.

Die Verhängung der Geldstrafen erfolgte jeweils unter Auferlegung des gesetzlichen Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde; im Falle des Spruchpunktes 1. beträgt der vorgeschriebene Kostenbeitrag anteilig 150 S.

1.2. Begründend verweist die belangte Strafbehörde auf dienstliche Wahrnehmungen von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und des Gendarmeriepostens Traun und hält nach Darstellung der Ergebnisse des umfänglich geführten Ermittlungsverfahrens sowie der jeweils maßgeblichen Rechtsvorschriften die Taten objektiv und schuldseitig für erwiesen.

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde unter einläßlicher Auseinandersetzung mit den Kriterien des § 19 VStG aus, daß in allen drei Übertretungsfällen die Strafe unter Bedachtnahme auf zumindest bewußte Fahrlässigkeit festgesetzt wurde, daß weiters der Unrechtsgehalt der Taten in der Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm bzw. zu laute Musik gelegen sei und ein bestimmter Nachbar diesbezüglich auch wiederholt Beschwerden vorgebracht habe, daß zu Spruchpunkt 1. als erschwerend rechtskräftige Bestrafungen wegen Übertretungen der Gewerbeordnung, mildernd hingegen kein Umstand zu berücksichtigen gewesen seien und schließlich, daß mangels Angaben des Berufungswerbers die persönlichen Verhältnisse zu schätzen und demgemäß (Nettoeinkommen mtl. 20.000 S; kein Vermögen; keine Sorgepflichten) - nach Vorhalt - der Strafbemessung zugrundezulegen gewesen seien.

2. Über die dagegen erhobene, mit näherer Begründung das Straferkenntnis vollinhaltlich anfechtende, Aufhebung und Verfahrenseinstellung beantragende Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3. Zum Spruchpunkt 1. (Nichteinhaltung der Sperrstunde) 3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt den dem Schuldspruch in Übereinstimmung mit der Aktenlage zugrundegelegten Sachverhalt als maßgebend auch für dieses Erkenntnis fest.

Zur Tatbestandsmäßigkeit dieses Sachverhalts hat die belangte Behörde zunächst und zutreffend - unter Darstellung der maßgeblichen Rechtslage (§ 343 Abs.3 iVm § 25 Abs.3 sowie § 189 Abs.1 GewO 1973 [alte Fassung]) festgehalten, daß in diesem Fall das im Schuldspruch als eigentliche Verbotsnorm bezogene Konzessionsdekret als Bescheid gilt. Zu Recht hat daher die belangte Behörde als Straftatbestand § 368 Z17 GewO 1973 - und nicht die Z10 dieser Bestimmung (idFd Nov. BGBl.Nr. 29/1993)! - herangezogen.

Was jedoch den hier strittigen Rechtsbegriff 'Gäste' anbelangt, hat die belangte Behörde die Auslegung an Hand des § 157 Abs.2 GewO 1973 (idF vor der Wiederverlautbarung der GewO, BGBl.Nr. 194/1994) vorgenommen und ausgeführt, daß der Gastwirt während der Sperrzeit Gästen ein Verweilen in den Gasträumlichkeiten des Lokals nicht gestatten darf.

Hiebei sei auch belanglos, daß, wie der Berufungswerber im Ermittlungsverfahren vorgebracht habe, die Lokaltür ab 2.00 Uhr versperrt worden sei und sich zum Großteil Familienangehörige im Lokal aufgehalten hätten. Diese Familienangehörigen und deren Bekannte seien jedenfalls als "Gäste" iSd vom § 157 Abs.2 GewO 1973 erfaßten Personenkreises anzusehen. So gesehen sei es daher für die Verwirklichung des Tatbildes ohne Bedeutung, ob die Gäste bis 2.10 bis 2.15 oder 2.35 Uhr im Lokal aufhältig waren. An der Tatbildlichkeit ändere auch schließlich der Umstand nichts, daß - laut Angaben des Berufungswerbers - der Getränkeausschank unentgeltlich erfolgt sei.

3.2. Dem hält der Berufungswerber im wesentlichen entgegen, daß die belangte Behörde einer verfehlten Rechtsansicht anhänge, wenn sie die nach 2.00 Uhr ausschließlich anwesend gewesenen "Familienmitglieder bzw.

deren Bekannte (Lebensgefährten)" als Gäste iSd gewerberechtlichen Sperrzeit-Regelung einordne.

Dieser Einwand verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.

Vor dem Hintergrund des § 157 Abs.2 GewO 1973 (idF WV: § 152 Abs.3 GewO 1994) unterscheidet die Gewerbeordnung nicht zwischen Familienmitgliedern und anderen Personen. Vielmehr kommt es, um von "Gästen" sprechen zu können, nach der einschlägigen Judikatur entscheidend darauf an, daß betriebsfremde Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen, sei es auch nur durch Aufenthalt in den Betriebsräumen. Zur Erfüllung des Tatbestandes des Nicht-Einhaltens dieser Bestimmung ist daher nicht erforderlich, daß das Gestatten des weiteren Verweilens mit einem zur Einhebung von gesonderten Entgelten verbundenen Bewirten einhergeht (vgl. VwGH 18.10.1994, 93/04/0197, sowie die bei Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, 3. Auflage, 379 unter 1. bis 4. zit. Rspr. des VwGH).

Auf dem Boden dieser Rechtslage kann der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie den in Rede stehenden Tatbestand als erfüllt ansah. Denn selbst der Berufungswerber bestreitet weder die Anzahl der Personen noch das Faktum ihrer Anwesenheit während der Sperrzeit noch daß diese Personen Getränke konsumierten, somit das Lokal jedenfalls durch Aufenthalt in den Betriebsräumen in Anspruch genommen haben. Ordnet aber § 157 Abs.2 zweiter Satz erster Fall GewO 1973 an, daß der Gastgewerbetreibende während einer festgelegten Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen noch den Gästen dort ein weiteres Verweilen gestatten darf, so ist durch den spruchgemäß angelasteten Sachverhalt, wonach eine bestimmte Anzahl von Gästen - mögen darunter auch Familienangehörige gewesen sein - nach eingetreten gewesener Sperrstunde im Lokal aufhältig waren, das Delikt eines Verstoßes gegen ein mit Bescheid normiertes Gebot, nämlich die Einhaltung der gegenständlich auf 2.00 Uhr eingeschränkten Sperrstunde, verwirklicht worden. Darauf, daß die Gäste, denen verbotenerweise der weitere Aufenthalt ("verweilen") im Lokal gestattet wurde, dort entgeltlich oder unentgeltlich Getränke konsumierten, kommt es entgegen der Rechtsmeinung des Berufungswerbers vorliegend nicht mehr an.

3.3. Da weiters die strafrechtliche Verantwortlichkeit unstrittig und auch die Schuldseite erfüllt ist - im Berufungsfall wurde, wie von der belangten Behörde zutreffend dargestellt, ein Ungehorsamsdelikt verwirklicht; bei gegebener Tatbestandsmäßigkeit hätte daher der Berufungswerber, weil Anhaltspunkte, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, nicht vorliegen, gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG der gesetzlichen Schuldvermutung durch eigenes initiatives Vorbringen entgegenzuwirken gehabt; ein solches Vorbringen unterblieb jedoch - , ist die Straffolge aus allen diesen Gründen zu Recht ausgesprochen worden.

3.4. Die Höhe der verhängten Strafe und die bei der Strafbemessung maßgebend gewesenen Erwägungen der belangten Behörde blieben unbekämpft.

Weil im übrigen dem unabhängigen Verwaltungssenat auch kein Grund vorliegt, anzunehmen, daß die belangte Behörde bei der nachvollziehbar dargestellten Handhabung der Kriterien des § 19 VStG einem Ermessensmißbrauch erlegen ist, war aus allen diesen Gründen die Berufung abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu Spruchpunkt 1. in Schuld und Strafe zu bestätigen.

4. Zum Spruchpunkt 2.a (Nichterfüllung einer Auflage) 4.1. Der Berufungswerber bekämpft seine Bestrafung wegen Nichteinhaltung des mit dem bezeichneten Bescheid vom 9.

Jänner 1992 vorgeschriebenen Auflagenpunktes 1. einerseits mit dem Vorbringen, daß die belangte Behörde den angefochtenen Schuldspruch zu Unrecht auf die Lärmmessung bei einer - infolge Plombierung im Bereich von 80 dB maximal möglichen Einstellung des Lautstärkendrehknopfes der Musikanlage stütze, und andererseits mit dem schon im Ermittlungsverfahren vor der Strafbehörde mit Stellungnahme vom 21. Februar 1994 erhobenen Einwand, wonach sich aus der von einem Amtssachverständigen vorgenommenen Messung nicht einmal ansatzweise ergebe, daß der festgestellte Schallpegel "als Innenpegel in der Mitte des rückwärtigen Raumes, 1,20 m über dem Fußboden" gemessen worden sei.

Dieses Vorbringen führt die Berufung im Ergebnis zum Erfolg.

4.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den vom Straftatbestand des § 367 Z26 GewO 1973 erfaßten Fallkonstellationen im Zusammenhang mit auf Betriebsanlagen bezogenen, bescheidförmig vorgeschriebenen Auflagen wird das jeweilige, in einem solchen (hier auf § 79 Abs.1 GewO 1973 gestützten) Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes, was jedoch voraussetzt, daß derartige Auflagen so klar gefaßt sein müssen, daß sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen (vgl. VwGH 25.2.1993, 92/04/0164; 23.5.1995, 95/04/0035; ua).

Dieser Anforderung entspricht die hier zugrundegelegte Auflage nicht, weil sie den Berufungswerber als Verpflichteten darüber im Unklaren beläßt, auf welche technische oder sonstige - Weise die Begrenzung des Dauerschallpegels für die Musikanlage herzustellen ist. Daß sich dieser Umstand aber auf die Bestimmtheit der Auflage nachteilig auswirkt, ist schon daraus ersichtlich, daß bei der gewerbebehördlichen Überprüfung am 16. November 1993 der die Messung durchführende Amtssachverständige in extensiver Überdehnung des Wortlautes der Auflage von einer Begrenzung durch Fixierung durch Schraubenanschlag ausgegangen ist und daher die Messung bei - von ihm selbst so vorgenommener maximal möglicher Einstellung des Lautstärkendrehknopfes durchgeführt hat. Diese Vorgangsweise unterstellt jedoch, wie der Berufungswerber zutreffend einwendet, daß die Musikanlage mit maximal möglicher Einstellung des Lautstärkendrehknopfes auch tatsächlich betrieben wird; andere technische oder schlicht faktische Begrenzungsmaßnahmen sind dabei von vornherein unberücksichtigt geblieben. So kann dem Berufungswerber nicht entgegengetreten werden, wenn er - unter Ausnutzung der nicht eindeutig genug formulierten Auflage - vorbringt, daß er den Schallpegel der Musikanlage faktisch dadurch begrenze, daß er selbst die Anlage keineswegs mit maximaler Einstellung des Lautstärkendrehknopfes betreibe. Tatsächlich geht aus dem Strafakt kein Ermittlungsergebnis hervor, wonach erwiesen wäre, daß der Verpflichtete selbst die Anlage mit maximal möglicher Einstellung des Lautstärkendrehknopfes betrieben hat.

Die Verantwortung des Berufungswerbers gewinnt jedoch entscheidendes Gewicht dadurch, daß aus der Niederschrift vom 16. November 1993 - und daher auch weder aus dem Schuldspruch noch der Begründung des sich insoweit auf diese Niederschrift stützenden Straferkenntnisses - in keiner Weise hervorgeht, WO der Sachverständige die Schallmessung durchgeführt hat. Für den Beschuldigten in eindeutiger Weise nachvollziehbar hätte jedoch angegeben werden müssen, daß die Schallmessung tatsächlich "in der Mitte des rückwärtigen Raumes 1,20 m über dem Fußboden" durchgeführt worden ist.

4.3. Zusammenfassend bedeutet dies einerseits, daß der zur Prüfung vorgelegte Schuldspruch dadurch, daß ihm eine hinsichtlich ihres normativen Gehalts - zumindest im Zweifel - unbestimmte Auflage zugrundegelegt wurde, als Ganzes nicht mehr mit dem Bestimmtheitsgebot des § 44a Z1 VStG vereinbar ist, und andererseits, daß der Schuldspruch dadurch, daß er ein im Hinblick auf den Wortlaut der Auflage wesentliches Tatmerkmal nicht angelastet hat, unter einem dem Bestimmtheitsgebot widersprechenden (vom unabhängigen Verwaltungssenat infolge diesbezüglich von Anfang an eingetretener Verfolgungsverjährung nicht behebbaren) Tatbildmangel leidet.

Spruchpunkt 2.a des angefochtenen Straferkenntnisses war daher aufzuheben; gleichzeitig war gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall und Z3 VStG die Einstellung des bezüglichen Strafverfahrens zu verfügen.

5. Zum Spruchpunkt 2.b (Nichterfüllung einer Auflage) 5.1. Dem Berufungswerber wird vorgeworfen, er habe eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 iVm Auflagenpunkt 2.

des bezeichneten gewerbebehördlichen Bescheides vom 9.

Jänner 1992 dadurch begangen, daß der Fußballtisch zum Kontrollzeitpunkt nicht auf einer schallgedämmten Unterlage aufgestellt und auch an der Wand keine Absicherung angebracht bzw. der Tisch auch nicht am Boden fixiert gewesen sei.

5.2. Mit dieser Formulierung leidet aber auch dieser Spruchpunkt an einem wesentlichen Tatbildmangel, weil nicht zugleich - in Entsprechung der ausdrücklichen Anordnung des Auflagenpunktes 2. - angelastet wurde, daß ursächlich durch die Zuwiderhandlung die Übertragung von Erschütterungsschall auf das Mauerwerk nicht unterbunden war. Diese Unterbindung der Schallübertragung auf das Mauerwerk ist jedoch das eigentliche Anliegen der zitierten Auflage 2.

Ist aber die Erfüllung dieses wesentlichen Tatmerkmals von Anfang an nicht angelastet gewesen, dann leidet insofern der Schuldspruch an einem nicht mehr behebbaren Konkretisierungsmangel, weil der Vorwurf der nicht erfolgten Wandabsicherung oder Bodenfixierung für sich allein ein Zuwiderhandeln gegen das Gebot, die Übertragung von Erschütterungsschall auf das Mauerwerk zu unterbinden, nur unvollständig und daher aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzstandards des Beschuldigten nicht bestimmt genug iSd Tatbildes dartut.

5.3. Auch Spruchpunkt 2.b des angefochtenen Straferkenntnisses war daher wegen nicht gegebener Tatbestandsmäßigkeit aufzuheben; gleichzeitig war gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall VStG die Einstellung des bezüglichen Strafverfahrens zu verfügen.

6. Kostenseitig zieht dieses Ergebnis nach sich, daß dem Berufungswerber der gesetzliche Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nur zu Spruchpunkt 1.

aufzuerlegen ist und hingegen zu den Spruchpunkten 2.a und 2.b jegliche Kostenbeiträge zu entfallen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner