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VwSen-221128/2/Gu/Km

Linz, 01.12.1994

VwSen-221128/2/Gu/Km Linz, am 1. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des W M H gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27.10.1994, Zl. Ge-96-391-1993/Tr, wegen Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe vollinhaltlich bestätigt, daß die Bezeichnung der verletzten Norm anstelle von § 367 Z60 ... GewO 1973 richtigerweise § 367 Z53 iVm § 366 Abs.1 Z1 iVm § 128 Z11 und § 227 GewO 1973 idFd Gewerberechtsnovelle 1992" zu lauten hat.

Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 1.600 S binnen zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung an den O.ö.

Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19 VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 367 Z53 GewO 1973 idF Gewerberechtsnovelle 1992.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer der A Immobilienverwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft G.m.b.H.

S mit dem umfangreichen Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses schuldig erkannt, daß diese von ihm vertretene juristische Person den Ausbau eines Dachgeschoßes im Gebäude T , L straße , an die B W G.m.b.H. übertragen haben und ihr hiebei die organisatorische und kommerziele Abwicklung des Ausbaues und zwar teilweise auf eigene und teilweise auf fremde Rechnung überlassen habe (was von letzterer teils durch Eigenleistungen teils durch namentlich und zeitlich genannte Verrichtungen von Subunternehmen in der Folge auch abgewickelt bzw. durchgeführt wurde) wobei die B W G.m.b.H. keine Berechtigung für das "Bauträgergewerbe" welches hiefür erforderlich gewesen sei besessen habe und der Beschuldigte nach seinem Beruf per Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit hätte wissen können, daß die B W G.m.b.H. bei der Ausübung dieser Tätigkeiten eine Übertretung der Gewerbeordnung nach den § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 begeht.

Wegen Verletzung des § 367 Z60 iVm § 366 Abs.1 Z1 und § 128 Z11 iVm § 227 GewO 1973 idF BGBl.Nr. 29/1993 wurde dem Beschuldigten eine Geldstrafe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 800 S auferlegt.

In seiner rechtzeitigen Berufung bekämpft der Rechtsmittelwerber das angefochtene Straferkenntnis und macht unrichtige rechtliche Beurteilung und unrichtige Strafbemessung geltend.

Er sei bei der Auftragserteilung davon ausgegangen, daß die B W G.m.b.H. aufgrund der Zusatzbezeichnung in der Stampiglie "Planung und Ausführung von Innausbauten und Dachböden Bau und Möbeltischlerei" zum Dachbodenausbau befugt gewesen sei. Das Angebot dieser Firma sei fachgerecht erstellt gewesen. Er habe keine Bedenken gehabt und nicht annehmen können, daß diese Firma nicht über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfüge.

Da keine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung vorhanden sei, wonach sich ein Auftraggeber etwa durch Vorlage des Gewerbescheines und dergleichen zu überzeugen habe, ob der Auftragnehmer im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung sei oder nicht, könne von einem Auftraggeber nur ein im Geschäftsleben übliches Verhalten verlangt werden.

Somit genüge korrekter Schriftverkehr und Vorlage von Kostenvoranschlägen, nicht aber die Vorlage einer Gewerbeberechtigung. Andernfalls hätte der Gesetzgeber den § 367 Z60 GewO wohl so gefaßt, daß bei Erteilung eines Auftrages für Dienstleistungen und dergleichen sich der Auftraggeber vom aufrechten Bestand einer Gewerbeberechtigung dadurch zu überzeugen hätte, daß er sich diese Gewerbeberechtigung vorlegen läßt.

Durch sein Verhalten sei ihm die Glaubhaftmachung seiner Unschuld gelungen.

Ihm sei nicht bewußt gewesen einen Bauträgerauftrag erteilt zu haben. Er habe nur einen Auftrag zum Dachbodenausbau erteilt.

Erst nach Rechtsberatung habe er in Erfahrung gebracht, daß dieser Auftrag auch einen sogenannten Generalunternehmerauftrag enthalten habe. Dies sei ihm bei der Auftragserteilung jedoch keineswegs bewußt gewesen. Es liege somit mangelndes Bewußtsein der Rechtswidrigkeit vor, was seine Schuld ausschließe und aus diesem Grunde beantragt er den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen. In eventu beantragt er die Höhe der Strafe entsprechend herabzusetzen, da er nicht wie angenommen 40.000 S sondern nur 27.000 S als monatliches Einkommen beziehe und für zwei Kinder sorgepflichtig sei.

Für ein geringeres Ausmaß der Strafe spreche auch, daß, wenn von Fahrlässigkeit überhaupt gesprochen werden könne, nur ein geringer Grad gegeben gewesen sei.

Da keine konkreten Beweisanträge gestellt wurden und im übrigen der Sachverhalt, das ist der Auftrag und die Abwicklung des Bauvorhabens in der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebenen Form nicht bestritten wurde, konnte die Entscheidug ohne mündliche Verhandlung getroffen werden.

Zur rechtlichen Beurteilung war folgendes zu bedenken:

Gemäß dem durch die Gewerberechtsnovelle 1992 neugefaßten, im wesentlichen jedoch inhaltsgleichen § 367 Z53 (vormals Z60) Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992 welcher aufgrund der Tatzeit zu folge Wirksamwerdens der Gewerberechtsnovelle mit 1. Juli 1993 auf den gegenständlichen Fall Anwendung zu finden hatte, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen läßt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlaßt, obwohl er wissen mußte, daß der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 begeht oder dies nach seinem Beruf oder seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnte und zwar auch dann, wenn der andere nicht strafbar ist.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 227 Abs.1 GewO 1973 idFf Gewerberechtsnovelle 1992 bildet die Tätigkeit eines Bauträgers (Bauorganisators, Baubetreuers), das ist die organisatorische und kommerzielle Abwicklung von Bauvorhaben auf eigene oder fremde Rechnung, ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe.

Über die Schuld bestimmt § 5 Abs.1 VStG, da zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, sofern eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Bezüglich sogenannter Ungehorsamsdelikte wird eine Umkehr der Beweislast normiert.

Im obzitierten § 367 Z53 GewO 1973 idFd Gewerberechtsnovelle 1992 ist das für die Tat notwendige Verschulden im Tatbild gesondert (mit)geregelt und läuft im Ergebnis darauf hinaus, daß Fahrlässigkeit als Schuldform genügt (nachgebildet dem § 6 Abs.1 StGB).

Wenn nun der Berufungswerber die schuldbefreiende Wirkung seines Verhaltens auf den bloßen Beisatz einer Stampiglie der BIO Wintergarten G.m.b.H. und auf ein Offert derselben zu stützen versucht und weiters Unkenntnis des Erfordernisses einer Gewerbeberechtigung der im Bauträgergewerbe beheimateten angebotenen teilweise Eigenund teilweise Fremdleistungen für den zugezogenen Generalunternehmer einwendet, ist ihm zum letzten Punkt entgegenzuhalten, daß die Kenntnis dieser Vorschriften bei der Tätigkeiten der Immobilienverwaltung als Vorschrift über die Berufungsausübung bekannt sein mußte und deren Unkenntnis alleine schon grobe Fahrlässigkeit bedeutet.

Auch Stempel und Anbot der B W G.m.b.H. konnten den Beschuldigten von Fahrlässigkeit nicht befreien.

Wenn man bedenkt, daß das Anbot von einem nicht eingeführten Unternehmen von deren Akteur nach einem Wirtshausgespräch über Telefonanruf angebahnt wurde so ist ein bloßes Vertrauen auf einen Stempel, der von jedermann beigebracht werden kann, ohne weitere Referenzenauskünfte und Bonitätsauskünfte wie sie im Wirtschaftsleben üblich sind, bei denen die Berechtigungen zwangsläufig zur Sprache kommen, die Verletzung einer Sorgfaltspflicht, dies umso mehr als er am 23.8.1993 vom Gendarmerieposten T (niederschriftlich) auf den Sachverhalt aufmerksam gemacht nicht sofort Einhalt gebot und das Geschäft weiter abwickeln ließ. Ab diesem Zeitpunkt ist ihm jedenfalls dolus eventualis vorzuwerfen.

Im übrigen wird auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis ausdrücklich verwiesen.

Dies gilt auch im wesentlichen für die Strafbemessung.

Nachdem sowohl die subjektive Tatseite aber auch die objektive Tatseite besonderes Gewicht hatten, war eine Herabsetzung der Strafe auch bei nunmehr bekanntgegebenem Monatseinkommen von 27.000 S und Sorgepflichten von zwei Kindern nicht gerechtfertigt und hat die erste Instanz die Strafe innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraumes im Ergebnis zutreffend ausgesprochen.

Aufgrund des Gewichtes des Verschuldens und des Eingriffes in die geordneten Wettbewerbsverhältnisse kam ein Absehen von einer Strafe im Sinne des § 21 Abs.1 VStG von vornherein nicht in Betracht.

Die Erfolglosigkeit der Berufung brachte es mit sich, daß der Rechtsmittelwerber gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG einen Kostenbeitrag von 20 % der bestätigten Geldstrafe zu den Kosten des Berufungswerverfahrens zu leisten hat.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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