Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221151/2/Schi/Ka

Linz, 28.11.1995

VwSen-221151/2/Schi/Ka Linz, am 28. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des J S , B , K ., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L vom 3.11.1994, Ge96-220-1994/Ew, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung (GewO) 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 400 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab der Zustellung, bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 16, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: §§ 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis vom 3.11.1994 den Berufungswerber schuldig erkannt, er habe als verantwortlicher Inhaber einer Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Buffet" im Standort K ., B zu vertreten, daß, wie von Organen des Gendarmeriepostens N festgestellt wurde, der Gastgewerbebetrieb in K ., B , für welchen laut der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, mit der die Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben festgelegt werden, die Sperrstunde aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe in der Betriebsart "Buffet", mit 24.00 Uhr festgelegt wurde, von der Kellnerin M E am 30.6.1994 nach Eintritt der Sperrstunde bis 3.10 Uhr offengehalten und einem Gast der Aufenthalt im Lokal gestattet wurde, obwohl gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten hat, und er während dieser Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten darf; deswegen wurde über ihn wegen Übertretung nach § 368 Z9 iVm § 152 Abs.1 und 3 GewO 1994, BGBl.Nr.194/1994 und iVm § 1 Abs.1 lit.f der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, mit die Sperrzeiten in den Gastgewerbebetrieben festgelegt werden, LGBl.Nr.73/1977 idF LGBl.Nr.19/1993 (im folgenden: Oö.

Sperrzeiten-Verordnung), gemäß § 368 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 24 Stunden) kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) mit Schriftsatz vom 25.11.1994 rechtzeitig Berufung erhoben und (erschließbar) die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt. Begründend führt er im wesentlichen aus, daß am 30.6.1994 lediglich die Kellnerin M E und ihr persönlicher Freund R S sich im Würstelstand befanden. Er müsse sich auf die Aussagen der Betroffenen verlassen, da er an diesem Tag gar nicht im Haus gewesen sei. Er habe der Kellnerin wiederholt gesagt, sich an die Sperrstunde zu halten und er habe deshalb angenommen, daß diese auch eingehalten werde.

Ein Ungehorsamsdelikt würde er anerkennen, gewiß aber keine Fahrlässigkeit. Hinsichtlich der Belästigung des Nachbarn handelt es sich um Josef Holzleitner, der über 120 m vom Standort entfernt wohne und gar nichts hören könne. Auch der Bürgermeister sei zu dem Entschluß gekommen, daß eine Lärmbelästigung nicht gerechtfertigt sei. Da J H beim Gendarmerieposten sehr bekannt sei, nehme er diese Anzeige nicht als echten Beweis an. Seine Einkommensverhältnisse belaufen sich auf das Existenzminimum, da durch große Umbauten Schulden entstanden seien. Sorgepflichten seien ebenfalls für zwei Kinder vorhanden (4.500 S Alimente). Aufgrund der vorhandenen Umstände hoffe er auf Nachsicht, da sich bis zum heutigen Tag keinerlei Vorkommnisse wiederholt hätten.

2. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen, insbesondere war eine Verhandlung im Sinne des § 51e Abs.2 VStG nicht erforderlich, zumal im bekämpften Straferkenntnis eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

3. In rechtlicher Hinsicht hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 152 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem die Gastgewerbebetriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

Auf dieser Rechtsgrundlage wurde mit der O.ö.

Sperrzeiten-Verordnung 1978, LGBl.Nr.73/1977 in der Fassung LGBl.Nr.19/1993 im § 1 Abs.1 lit.f für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets die Sperrstunde mit 24.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 06.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume, die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spästestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.

Diesem Inhalt regelt auch § 3 Abs.1 der obzitierten Verordnung, welche aber entsprechend dem Erkenntnis des VwGH vom 28.1.1993, 92/04/0129, nur einen deklarativen Hinweis darstellt.

3.2. Zunächst wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die zutreffenden und schlüssigen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen.

Dieser Begründung konnte - wie gleich zu zeigen sein wird der Berufungswerber mit seinen verfehlten und unschlüssigen Ausführungen in der Berufung das Straferkenntnis nicht erschüttern.

3.3. Aus folgenden Erwägungen sind die Ausführungen in der Berufung verfehlt bzw. unschlüssig.

Der Bw versucht mit dem Einwand des "persönlichen Freundes der Kellnerin" den Sperrstundenüberschreitungen offenbar die Tatbestandsmäßigkeit zu nehmen. Dazu ist aber zunächst festzustellen, daß dies aus folgenden Gründen höchst unglaubwürdig erscheint: Im gegenständlichen Fall wurde die ursprüngliche Anzeige der Gendarmerie sowie auch das erstbehördliche Verfahren hinsichtlich zweier Tatzeitpunkte, nämlich des 28.6.1994 und des 30.6.1994, geführt. Während hinsichtlich des Tatzeitpunktes 28.6.1994 (der später von der Strafbehörde eingestellt wurde) ein gewisser G K , wh. im K , K ., als "persönlicher Freund" der Kellnerin bezeichnet und dies auch in einem Schreiben von dieser Person bestätigt wurde, erscheint nunmehr hinsichtlich des Tatzeitpunktes 30.6.1994 als (weiterer, neuer?) "persönlicher Freund" der Kellnerin M E plötzlich ein R S auf. Es ist wohl kaum anzunehmen, daß die Kellnerin alle zwei Tage ihren persönlichen Freund wechselt. Weiters widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, daß bei einer Sperrstunde um 24.00 Uhr die angebliche Anwesenheit des persönlichen Freundes der Kellnerin bewirken würde, daß diese freiwillig bis nach 3.00 Uhr morgens an der Arbeitsstelle zurückbleibt; vielmehr wäre doch anzunehmen, daß die Kellnerin das Buffet spätestens zur Sperrstunde schließt und mit ihrem "persönlichen Freund" die Arbeitsstelle verläßt. Selbst wenn man dennoch dem BW zugesteht, daß es sich jeweils um den "persönlichen Freund" der Kellnerin gehandelt hätte, so schließt dies keinesfalls aus, daß diese Personen keine Gäste hätten sein können; im Gegenteil, der "persönliche Freund" R S wurde deswegen, weil er als Gast die Sperrstunde nicht eingehalten hat, von dem anzeigenden Gendarmeriebeamten im Organmandatswege bestraft (siehe Anzeige des GP N vom 16.7.1994, GZ P-981/94-Wü, Seite 4). Letztlich ist noch darauf hinzuweisen, daß eine derartige Rechtfertigung der Berufung keinesfalls zu einem Erfolg verhelfen kann, da ein Ausnahmetatbestand der Anwesenheit des "persönlichen Freundes" der Kellnerin den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen der GewO 1994 völlig fremd ist.

3.4. Denn das Verweilen der Gäste im Lokal dient dem Betriebszweck eines Gastgewerbes (VwGH 19.9.1989, 89/04/0082) und ist sohin auch bei geschlossener Eingangstüre als "Offenhalten des Lokales" anzusehen, was gleichzeitig bedeutet, daß das Lokal in Betrieb war. Diese Auslegung entspricht voll dem Sinn und Zweck des § 152 GewO 1994; außerdem ist in § 152 Abs.3 GewO 1994 ausdrücklich bestimmt, daß der Gastgewerbetreibende während der Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen und sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten darf. Unerheblich ist daher, ob die Eingangstüre im vorliegenden Fall tatsächlich geschlossen war, weil das Lokal selbst durch die weitere Bewirtung der Gäste bzw. deren weiteres Verweilen insgesamt ein "Offenhalten des Lokales" iS des § 152 GewO 1994 bewirkte.

4. Der Bw hätte daher als verantwortlicher Inhaber des gegenständlichen Buffets nicht bloß annehmen dürfen, daß die Sperrstunde von der Kellnerin eingehalten werden würde; vielmehr hätte er selbst geeignete Maßnahmen treffen müssen, um eine allfällige Sperrstundenüberschreitung - insbesondere im Hinblick auf die vergangenen Vorfälle - treffen müssen.

Daß der Bw insofern seiner Überwachungspflicht nachgekommen ist bzw. daß er entsprechende Maßnahmen getroffen hat, hat er nicht einmal behauptet.Der BW hat somit tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt.

5. Zur Strafbemessung:

5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Die belangte Behörde hat bereits zutreffend die Straferschwerungs- und Milderungsgründe ausgeführt und gewertet. Als nachteilig wurde gewertet, daß offensichtlich eine Lärmbelästigung eines Nachbarn bewirkt wurde.

Straferschwerende und strafmildernde Umstände sind nicht hervorgekommen. Zu den von der Behörde angenommenen monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S, sowie kein Vermögen, seine Sorgepflichten, gab der Bw lediglich an, seine Einkommensverhältnisse würden sich auf das "Existenzminimum belaufen"; außerdem habe er Sorgepflichten für zwei Kinder (4.500 S Alimente). Hinsichtlich seiner Einkommensverhältnisse hat der Bw jedoch diesbezüglich absolut kein Beweismittel vorgelegt; zumindest hätte er seine Angaben mit der Vorlage des Einkommenssteuerbescheides sowie der monatlichen Rückzahlungsraten hinsichtlich der Schulden für Umbauarbeiten belegen müssen. Da er dies unterlassen hat, wird auch vom unabhängigen Verwaltungssenat keinesfalls angenommen, daß der Bw lediglich vom gesetzlichen Existenzminimum lebt; vielmehr wird das von der Erstbehörde geschätzte monatliche Nettoeinkommen von 15.000 S weiterhin als Bemessungsgrundlage angenommen. Daß der Bw weiters seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht für zwei Kinder nachkommt, wird zwar zugestanden, ist jedoch nicht geeignet, eine Herabsetzung der verhängten Strafe zu bewirken, zumal die Höhe der Geldstrafe sich am unteren Rand des Strafrahmens bis zu 15.000 S bewegt. Hinzuweisen ist hier auch auf das h. Erkenntnis vom 30.8.1995, VwSen-220989/2/Schi/Ka, betreffend Errichtung und Betrieb des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes ohne gewerberechtliche Genehmigung; aufgrund eines Straferkenntnisses der BH L vom 10.5.1994 wurden vom O.ö. Verwaltungssenat die dort verhängten Geldstrafen in eine Ermahnung umgewandelt und der Bw gleichzeitig auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hingewiesen. Im vorliegenden Fall ist jedoch eine derartige Vorgangsweise nicht mehr angebracht bzw. ist aus Gründen der Spezialprävention nicht einmal die Verhängung einer niedrigeren Geldstrafe möglich.

Denn nach § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist, wenn also besondere Umstände bei der Begehung der Tat, wie etwa verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit, drückende Notlage etc. gegeben sind, bzw wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Eine weitere Voraussetzung der Anwendung der genannten Bestimmung ist, daß die Folgen der Übertretung unbedeutend sind (vgl. VwGH vom 20.10.1987, Zl.87/04/0070). Schon im Hinblick auf die letztgenannte Tatbestandsvoraussetzung kann es daher nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die belangte Behörde eine Geldstrafe über den Bw verhängte. Auch kann der O.ö.

Verwaltungssenat nicht (mehr) erkennen, daß - insbesondere im Hinblick auf die Lärmbelästigung der Nachbarschaft - mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden hätte werden können, zumal die Folgen der gegenständlichen Übertretung nicht unbedeutend sind, abgesehen davon, daß keinerlei besondere Umstände bei der Begehung der Tat vom Bw glaubhaft gemacht werden konnten. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 400 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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