Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-221154/13/Ga/La

Linz, 13.03.1996

VwSen-221154/13/Ga/La Linz, am 13. März 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzender: Dr.

Grof, Berichter: Mag. Gallnbrunner, Beisitzer: Dr. Schön) über die Berufung des J. B. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 30. November 1994, Zl. Ge96-70-1994/Ju, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die für die Strafverhängung angewendete Gesetzesbestimmung zu lauten hat: "Gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 3.000 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG: § 66 Abs.4.

Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG: § 24; § 44a Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; §§ 64 f.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis ist der Berufungswerber wie folgt schuldig gesprochen worden:

"Sie haben im Standort O. a.I., .................., am 5.7.1994 um 22.15 Uhr an 20 Gäste des Lokales "E." insgesamt 2 Halbe Bier, 3 Cola und 15 Gespritzte sowie am 8.7.1994 um 21.00 Uhr an 15 Gäste des Lokales "E." insgesamt 2 Pizza, 1 Port. Rettich und 1 Essigwurst entgeltlich verabreicht sowie 4 Halbe Bier, 2 Spezi, 2 Mineralwasser, 3 Radler und 3 Cola entgeltlich ausgeschenkt, da Sie laut Speisenkarte bzw.

Getränkekarte für 1 Pizza S 70,--, Essigwurst S 45,--, Bier 0,5 S 28,--, Radler S 22,--, Wein 1/8 S 18,--, Soda 1/4 S 13,-- und Limos 1/4 S 20,-- verlangten. Sie haben daher im angeführten Standort regelmäßig und auf eigene Rechnung und Gefahr das gebundene Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben." Dadurch habe der Berufungswerber § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 142 Abs.1 Z2 bis Z4 leg.cit. verletzt; wegen dieser Verwaltungsübertretung sei über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: fünf Tage) kostenpflichtig zu verhängen gewesen.

1.2. Den spruchgemäßen Tatvorwurf begründend verwirft die belangte Behörde, nach Darstellung von Lauf und Ergebnis des Ermittlungsverfahrens sowie der Rechtslage, die Verantwortung des Berufungswerbers - er arbeite im involvierten Gastgewerbebetrieb nur als Betriebsstätten-Geschäftsführer, das Gastgewerbe betreibe hingegen allein der hiezu sehr wohl berechtigte H. A. M. W. auf seine eigene Rechnung und Gefahr und könne daher Gegenteiliges aus der seit 10. Juli 1990 zwischen ihm und dem Genannten bestehenden Gesellschaft nach bürgerlichem Recht keinesfalls abgeleitet werden - mit dem Argument, daß gerade deswegen, weil einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht jede Gewerberechtsfähigkeit fehle, die Ausübung des Gewerbes nicht der Gesellschaft, sondern nur unmittelbar ihren Mitgliedern, von denen daher jedes einer eigenen Gewerbeberechtigung bedürfe, zuzurechnen sei.

Im Ergebnis ihrer rechtlichen Beurteilung nahm die belangte Behörde Tatbestandsmäßigkeit iSd Schuldspruchs an und sah - ohne dies ausdrücklich darzutun - den Berufungswerber offensichtlich im Grunde des § 5 Abs.1 VStG auch schuldseitig verantwortlich.

Zur Strafhöhe verweist die belangte Behörde auf die vom Berufungswerber im Ermittlungsverfahren angegebenen persönlichen Verhältnisse; außerdem sei erschwerend zu werten gewesen, daß der Berufungswerber das Gastgewerbe bereits seit mehreren Jahren ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt habe, was dadurch dokumentiert sei, daß er gemäß eigener Angabe bereits 1990 die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit Herrn W. gegründet habe; mildernd hingegen sei die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu berücksichtigen gewesen und sei daher der Strafbetrag, der unter einem Drittel der gesetzlichen "Mindeststrafe" (gemeint: Höchststrafe) liege, tat- und schuldangemessen festgesetzt.

2. Mit der dagegen erhobenen Berufung behauptet der Beschuldigte mit näherer, inhaltlich im wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholender Begründung, daß "die Unrichtigkeit der Anschuldigung bewiesen" sei, weshalb das Verfahren "mangels 'Strafbarkeit' sofort einzustellen" sei.

Zugleich mit dieser Berufung legte die belangte Behörde den Strafakt vor und beantragte in ihrer Gegenäußerung, die Berufung abzuweisen.

3.1. Diese Gegenäußerung gab der unabhängige Verwaltungssenat dem Berufungswerber mit nachstehender Note vom 23.

November 1995 zur Kenntnis und forderte ihn gleichzeitig auf, die wesentlichen Punkte seiner Berufungsbehauptungen unter Beweis zu stellen:

"Sehr geehrter Herr B.! In Ihrer beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in der Berufung behängenden Verwaltungsstrafsache (Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 30. November 1994, Ge96-70-1994/Ju) wird vom Berichter der Entscheidungsentwurf vorbereitet.

Den dem angefochtenen Straferkenntnis als maßgebend zugrundegelegten Sachverhalt haben Sie ausdrücklich nicht bestritten. In Ihrem Fall sind nur Rechtsfragen zu beurteilen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung ist daher nicht durchzuführen.

In der Anlage gebe ich Ihnen Kenntnis von der Gegenäußerung der belangten Behörde vom 22. Dezember 1994. Ich lade Sie ein, hiezu bis spätestens 20. Dezember 1995 Stellung zu nehmen. Gleichzeitig fordere ich Sie unter Hinweis auf Ihre Mitwirkungspflicht als Beschuldigtenpartei im Verwaltungsstrafverfahren auf, zur Bekräftigung Ihres Berufungsvorbringens folgende Unterlagen vorzulegen:

- Bescheinigungsmittel über Abschluß und Inhalt des Gesellschaftsvertrages der zwischen Ihnen und Herrn H.

A.M. W. im Jahr 1990 gegründeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts; - Dienstvertrag oder dergleichen als Grundlage Ihrer Bestellung und Ihrer Tätigkeit als "Betriebsstätten-Geschäftsführer" im Betrieb "H.-G." für Herrn H.

A.M. W.; - Ihre in der Berufung erwähnten Anfragen an die Wirtschaftskammer OÖ. sowie an die o.ö. Landesregierung sowie deren Antworten im Wortlaut.

Im Falle Ihrer Nichtäußerung bzw. der Nichtvorlage der angeführten Bescheinigungsmittel müssen Sie mit einer den Schuldspruch bestätigenden Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates rechnen." 3.2. Daraufhin erstattete der Berufungswerber folgende, mit 13. Dezember 1995 datierte Antwort:

"In Erfüllung Ihrer Aufforderung überreiche ich Ihnen eine Kopie der Vertrags-Note (VERTRAG3.DOC) vom 10-07-1990 über die Bedingungen des Abschlußes der Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zwischen Herrn H. A.M. W. und mir, als Nachweis der eingegangenen - wechselseitigen - Verpflichtungen.

Da bis zum heutigen Tage keine Änderung dieser eingegangenen Verpflichtungen - weder in schriftlicher, noch sonstiger Form - eingetreten ist, gilt dieser Vertrag ohne Einschränkung auch noch heute.

Einen gesonderten Dienstvertrag sind wir nie eingegangen, da dies aus nachgenannten Umständen sehr schwierig zu gestalten gewesen wäre.

Nach Auskunft der Landesregierung im Jahre 1990 stellt sich die Sachlage wie folgt dar:

1. Als alleiniger Mieter der Liegenschaft .................., ................... "Gasthaus H.-G." bin ich, J. B. einem Eigentümer gleichzustellen und als solcher in jeder Weise bereichtigt, einen Betrieb als "Gaststätte" von H. A.M. W. in der beantragten und seitens der BH-Ried genehmigten Form ausüben zu lassen, denn ausschließlich maßgebend für eine gewerbliche Tätigkeit i.S.d.G. ist lt. Auskunft der Landesregierung auf wessen Rechnung und Gefahr die gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird.

2. Meiner Tätigkeit - als vom Gewerbeinhaber eingesetztem Betriebsstätten-Geschäftsführer - ist aus drei Gründen nichts entgegenzusetzen, nämlich:

a. daß ich meine Tätigkeiten im Auftrage und mit Einverständnis des Gewerbe-Inhabers ausübe und nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr handle, b. weil es mir als Mieter der Liegenschaft freisteht, solche - seitens des Gewerbeinhabers mir übertragene Tätigkeiten entgeltlich auszuüben, c. weil ich Aufgrund eigener gewerblicher Tätigkeit als Gastwirt in der Bundesrepublik Deutschland über einen Zeitraum von etwa 3 Jahren meine diesbezügliche Befähi gung nachweisen kann.

Nach Auskunft der Kammer der gewerblichen Wirtschaft im Jahr 1990 stellt sich die Sachlage wie folgt dar:

1. Solange ich den Betrieb im Namen eines "GewerbeBerechtigten" und auf dessen Rechnung und Gefahr führe, ist es legetimes Recht von beiden Vertragsteilen, eine diesbezügliche Vereinbarung zu treffen, dies umsomehr, als darin keine gewerbliche Tätigkeit i.S.d.G. erblickt werden kann, da der Vertrag sich lediglich auf das Be.und Nutzungsrecht an der Liegenschaft und deren Nutzung als Gastgewerbebetrieb bezieht.

2. Voraussetzung einer "gewerblichen Tätigkeit" i.S.d.G. ist dann anzunehmen, wenn eine Ausübung auf eigenen Namen, eigene Rechnung und Gefahr von mir vorliegen würde.

Die o.a. Darstellungen wurden von mir sachgemäß wiedergegeben, stimmen aber nicht genau mit dem damaligen Wortlaut überein, es ist mir nicht mehr möglich, nach solanger Zeit noch den genauen Wortlaut der jeweiligen Auskunft wiederzugeben.

Alle übrigen Fakten wurden von mir bereits anläßlich meiner diversen Rechtfertigungen vorgebracht und müßten sich im Akt befinden.

In der Annahme Ihrem Wunsche um detaillierte Auskunft hinreichend nachgekommen zu sein ersuche ich nochmals um Einstellung des unbegründeten Verfahrens." Die erwähnte Kopie der "Vertrags-Note" vom 10. Juli 1990 hat der Berufungswerber seinem Antwortschreiben als Anlage beigefügt. Daraus geht, jeweils beidseitig unterfertigt, einerseits die näherhin in sechs Punkten geregelte Errichtung einer (so jedenfalls bezeichneten) Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zwischen den Gesellschaftern (Mitgliedern) J. B. und H. A. M. W., und andererseits eine mit 9. Juli 1991 datierte "Anschlußvereinbarung" über die "uneingeschränkt" fortdauernde Gültigkeit der "vereinbarten Vertragsbedingungen" hervor.

4.1. Diese Aktenlage (nämlich: der zu Zl.

Ge96-70-1994/Ju vorgelegte Strafakt, in den Einsicht genommen wurde; Berufungsschrift; Gegenäußerung der belangten Behörde; Aufforderungsschreiben des unabhängigen Verwaltungssenates vom 23. November 1995; Antwort des Berufungswerbers vom 13. Dezember 1995 samt Anlage) würdigend hält der unabhängige Verwaltungssenat die eigentliche Tatfrage in allen wesentlichen Punkten für geklärt und wird der dem Schuldspruch zugrundegelegte Sachverhalt (oben 1.1.) als maßgebend auch für diese Entscheidung festgestellt. Kein einziges der demgemäß wesentlichen Sachverhaltselemente bestreitet der Berufungswerber konkret bzw. gibt er solche Elemente in seiner Berufung ausdrücklich zu, sodaß folgende Tatumstände als erwiesen zu gelten haben:

Tatort; Tatzeit (das ist ein durch zwei Einzeltaten determinierter, fortgesetzter Tatzeitraum); das Bewirten jeweils einer bestimmten Anzahl von Gästen mit bestimmten Speisen und Getränken zu den angeführten Entgelten; die Betriebsart "Bar"; die zur Tatzeit beim Berufungswerber fehlende Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart einer Bar.

4.2. Folgende, für die rechtliche Beurteilung dieses Falles zwar belangvollen, jedoch für den Schuldspruch aus dem Blickwinkel der verletzten Rechtsvorschrift nicht iSd § 44a Z1 VStG wesentlichen Umstände sind gleichfalls unstrittig:

Eine vom Berufungswerber gemeinsam mit H. A.M. W. am 10.

Juli 1990 gegründete, so bezeichnete und zur Tatzeit unverändert fortbestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechtes (im folgenden kurz: GesBR); Führung des Gastlokales durch den Berufungswerber seit 1990 als "Betriebsstätten-Geschäftsführer"; Ansuchen des Berufungswerbers um Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe; keine Pflichtversicherung des Berufungswerbers in der Sozialversicherung, weil er als Mieter der Liegenschaft nicht als Dienstnehmer angemeldet werden konnte; auch kein anderes Sozialversicherungsverhältnis zur Tatzeit, weil sich der Berufungswerber wegen des hohen Aufwandes für Renovierung und Sanierung der Liegenschaft eine Privatversicherung nicht leisten konnte; in die GesBR hat der Berufungswerber zum einen sein Mietrecht an der Liegenschaft (das ist die gegenständliche Lokalität) und zum anderen sein Kapital für die Anmietung und den Ausbau des Objektes sowie seine eigene Arbeitskraft eingebracht; kein wie immer geartetes Abhängigkeitsverhältnis zwischen ihm und dem Mitgesellschafter; insbesondere hat der Mitgesellschafter mit dem Berufungswerber keinen Dienstvertrag abgeschlossen und ihm auch nicht die "Tätigkeiten", das sind die Geschäftsführertätigkeiten, übertragen; vereinbarter Gesellschaftszweck ist die "Führung des Gastgewerbebetriebes 'Gasthaus H.-G.' ... unter diesem Standort" (P.1. der Vertragsnote); Vereinbarung einer gleichberechtigten, über reine Kellnertätigkeiten hinausgehenden Geschäftsführung, die auch die anfallenden Buchhaltungsarbeiten und den Wareneinkauf "innerhalb der Geschäftsräume" miteinschließt, wobei dieselben Tätigkeiten dem Mitgesellschafter H. A.M. W.

nur subsidiär zukommen (P.3. der Vertragsnote); Vereinbarung der laufenden, monatlichen Gewinnentnahme durch beide Gesellschafter "auf den zu erwartenden Geschäftserfolg" (P.4. der Vertragsnote); wechselseitige Vereinbarung, hinsichtlich der Sozialversicherung einander klag- und schadlos zu halten (P.5. der Vertragsnote); Verpflichtung beider Vertragsteile zur anteiligen Übernahme aller Kosten aus Errichtung und Vergebührung eines für den Fall der künftigen "Weiterführung des Geschäftes" vorgesehenen Gesellschaftsvertrages (P.6. der Vertragsnote); insgesamt Betonung der zwischen den Gesellschaftern eingegangenen "wechselseitigen" Verpflichtungen.

4.3. Weil weitere Beweise in diesem Fall daher nicht aufzunehmen und im übrigen nur Rechtsfragen zu beurteilen waren, konnte eine - vom Berufungswerber auch gar nicht beantragte - öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist. Nach Abs.3 liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

§ 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 qualifiziert die berechtigungslose Ausübung eines Gewerbes, das nur auf Grund einer erforderlichen (und erlangten) Gewerbeberechtigung ausgeübt werden darf, als Verwaltungsübertretung, die gemäß § 366 Abs.1 Einleitung dieser Vorschrift mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist.

Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 wird die Gewerbeberechtigung grundsätzlich durch Anmeldung des betreffenden Gewerbes erlangt. Zu diesen Gewerben, für die die Anmeldung rechtsbegründend als Antritts- und Ausübungsvoraussetzung vorgesehen und somit erforderlich ist, zählt jedenfalls gemäß § 5 Abs.2 Z2 iVm § 124 Z9 GewO 1994 das - im § 142 leg.cit. näher umschriebene - Gastgewerbe.

Danach steht fest, daß das Gastgewerbe schon mit erfolgter Gewerbeanmeldung (§ 339 Abs.1 iVm § 340 Abs.4 GewO 1994) ausgeübt werden darf. Unter "Ausübung" eines Gewerbes versteht die GewO 1994 eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit; hinsichtlich des Gastgewerbes sind dies die in § 142 Abs.1 in den Ziffern 1 bis 4 beschriebenen Tätigkeiten.

5.2. Vor dem Hintergrund dieser hier maßgeblichen Rechtslage hat die belangte Behörde die Tatbestandsmäßigkeit des dem Berufungswerber angelasteten Verhaltens zutreffend angenommen und diese Annahme auch nachvollziehbar begründet, sodaß zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Begründung verwiesen werden kann.

5.3 Dem Tatvorwurf versucht nun der Berufungswerber mit dem Hinweis auf die von ihm gemeinsam mit einer zweiten Person gegründete GesBR zu entkommen. Darauf gestützt wendet er - auf den Punkt gebracht - ein, daß er nicht bestraft werden könne, weil er nur als "freier Mitarbeiter", und zwar als "Betriebsstätten-Geschäftsführer" arbeite und ausschließlich der zur Ausübung auch gewerblich berechtigte Mitgesellschafter das Gastgewerbe auf seine eigene Rechnung und Gefahr betreibe.

Es ist daher zunächst zu prüfen, ob mit dem vom Berufungswerber vorgelegten Gesellschaftsvertrag tatsächlich eine GesBR im Rechtssinne gegründet wurde. Bejahendenfalls ist dann die Frage zu beurteilen, ob der Berufungswerber mit der von ihm eingewendeten besonderen Konstruktion einer Beschäftigung als "Betriebsstätten-Geschäftsführer" sich der ihm - für die befugte Vornahme der spruchgemäß angelasteten Tätigkeit - sonst abzuverlangenden Gewerbeberechtigung entwinden kann.

5.3.1. Zutreffend hat schon die belangte Behörde dem Straferkenntnis zugrundegelegt, daß die (in den §§ 1175 ff ABGB geregelte) Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht als solche nicht gewerberechtsfähig ist, dh keine Gewerbeberechtigung - ein höchstpersönliches Recht; § 38 Abs.1 GewO 1994 - erwerben kann. Ist nun, wie hier, der Erwerb einer Gewerbeberechtigung jedoch formelle Voraussetzung für die Ausübung eines bestimmten Gewerbes, so kommt hiefür die GesBR selbst eben deswegen nicht in Frage (was auch erklärt, daß die GesBR von der Aufzählung der Ausübungsberechtigten in § 9 Abs.1 GewO 1994 nicht erfaßt ist). Allein nur den (im Gegensatz zur GesBR rechtsfähigen) Mitgliedern sind die in dieser bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft besorgten Tätigkeiten gewerberechtlich zuzurechnen. Das aber hat die prinzipielle Kosequenz, daß in der GesBR sämtliche Mitglieder eine Gewerbeberechtigung benötigen (vgl. etwa: Pauger, Gewerberecht [1993], 72; die in Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, 3.A, auf Seite 98 zu Anm.1 zitierte VwGH-Judikatur).

Im einzelnen wird dieser iZm der Ausübung von Gewerben durch die GesBR beachtliche Rechtssatz in Literatur und Judikatur noch mit folgenden Besonderheiten begründet:

* Die GesBR hat keine besonderen Organe; vielmehr ist sie auf der aktiven Mitarbeit sämtlicher Gesellschafter aufgebaut und in ihrer Existenz vom Mitgliederwechsel gerade nicht unabhängig (vgl. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, 10.A, I. [1995], 62).

* Auch besteht keine deutliche Trennung zwischen den Interessen der einzelnen Mitglieder und jenen der Personengemeinschaft, sodaß keine neue besondere Interesseneinheit gebildet wird. Dementsprechend geht auch § 1183 ABGB davon aus, daß nicht die Gesellschaft selbst, sondern die Mitglieder Eigentümer der Sachen sind (aaO).

* IdS handelt es sich bei der GesBR um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft im engeren Sinn, bei dem sich zwei oder mehrere Personen zur Verwirklichung eines gemeinsamen Zweckes zusammenschließen (aaO, 97).

All dies ist schon in der gesetzlichen Definition gemäß § 1175 ABGB wie folgt niedergelegt:

"Durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, wird eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe errichtet." Der von den Gesellschaftern angestrebte Nutzen kann dabei diesen unmittelbar, aber auch mittelbar zukommen. Als wichtigster Anwendungsfall der GesBR wird ua. der Betrieb eines Minderhandelsgewerbes, zB eine kleinere Gastwirtschaft, genannt.

Kastner/Doralt/Nowotny in: Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. A (1990), gehen auf folgende Besonderheiten der GesBR näher ein:

* Für die Entstehung einer GesBR bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften; Schriftlichkeit kann jedoch vereinbart werden (aaO, 60).

* § 1185 ABGB verpflichtet - mangels anderer vertraglicher Abmachung - alle Gesellschafter, ohne Rücksicht auf die Höhe ihrer Beteiligung zum gemeinschaftlichen Nutzen mitzuwirken; die Vereinigung der Mühe (siehe vorhin § 1175 ABGB) umfaßt auch die leitende Tätigkeit; rechtsgeschäftliche und tatsächliche Geschäftshandlungen bilden eine Einheit. Gerade bei den für die Anwendung der GesBR so wichtigen Kleinbetrieben stieße eine solche rechtliche Zerlegung der Arbeitsleistungen der Gesellschafter nämlich auf besondere Schwierigkeiten (aaO, 61/62).

* Was die Vertretung anbelangt, kann der gutgläubige Dritte (zB Lieferant) auf das Vorliegen einer Vollmacht vertrauen, dh daß sich im Zweifel Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht decken und diejenigen, die Geschäftsführungshandlungen vorzunehmen berechtigt sind, die Gesellschaft auch Dritten gegenüber verpflichten können (aaO, 66).

* Die GesBR kann als Vereinigung zu gemeinsamer Arbeit ohne Vermögenseinlage der Gesellschafter errichtet werden.

Es ist aber auch möglich, daß die Mitglieder nur Vermögen einlegen oder einzelne Mitglieder Vermögen und Mühe, andere nur Vermögen und wieder andere nur Arbeit zu erbringen haben. Die Einlagen können in Geld oder anderen vermögenswerten Leistungen bestehen, wie zB in körperlichen Sachen, insbesondere auch in Mietrechten oder in materiellen Güterrechten wie zB Betriebserfahrungen (Know-how). Es kann aber auch vereinbart werden, daß Arbeitsleistungen als Vermögenseinlage gewertet werden. Einlagen können auch bloß zum Gebrauch eingebracht werden oder derart, daß sie nur im Innenverhältnis wie Eigentum der Gesellschafter zu behandeln sind (aaO, 66/67).

* Die Verteilung von Gewinn und Verlust kann im Gesellschaftsvertrag - nur beschränkt durch die guten Sitten - frei geregelt werden (§ 1195 ABGB). Es können also die persönlichen Verhältnisse angemessen berücksichtigt werden, zB kann einem Mitglied wegen seiner Eigenschaften oder Arbeitsleistungen ein größerer Gewinnanteil zugesichert werden. Es könnte aber auch der Gewinn nach Köpfen verteilt werden (aaO, 68).

5.3.2. Resümierend ergibt sich aus dieser Darstellung für den Berufungsfall, daß der vom Beschuldigten eingewendete, von ihm gemeinsam mit H. A.M. W. schon im Juli 1990 geschlossene und zur Tatzeit zwischen ihnen mit demselben Inhalt noch aufrecht gewesene Gesellschaftsvertrag in geradezu klassischer Weise die Merkmale einer solchen GesBR aufweist. So geht schon zufolge eindeutigen Wortlauts aus Punkt 1. der vom Berufungswerber über Aufforderung des unabhängigen Verwaltungssenates vorgelegten "Vertrags-Note" der Gesellschaftszweck, nämlich die "Führung des Gastgewerbebetriebes 'Gasthaus H.-G.', ................., ................, unter diesem Standort" hervor. Das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat nicht den geringsten Zweifel an diesem Gesellschaftszweck zutage gebracht.

Aber auch der sonstige Vertragsinhalt (oben 4.2.) unterstützt dieses Ergebnis eindeutig.

Und schließlich hindert der Hinweis des Berufungswerbers auf seine alleinige Verfügungsgewalt an der Liegenschaft (als Mieter der Gastlokalräumlichkeiten) in Verbindung mit dem Vorbringen, daß er sich dort mit seiner eigenen Arbeitskraft einen Arbeitsplatz geschaffen habe, weder die Einordnung der gegenständlichen Gesellschaft als solche nach bürgerlichem Recht noch wird dadurch der vereinbarte Gesellschaftszweck widerlegt. Dasselbe gilt für die weitere, angesichts des eindeutig festgelegten Vertragszweckes nahezu mutwillige Behauptung des Berufungswerbers, wonach die GesBR sich "ausschließlich" auf die Eigentumsverhältnisse (Nutzungsrecht am Objekt) beziehe.

5.3.3. Aus all dem kann für den Berufungsfall keine andere Schlußfolgerung gezogen werden, als daß beide Mitglieder dieser zur Führung des oben bezeichneten Gastbetriebes gegründeten GesBR zur Ausübung des gebundenen Gastgewerbes in der erforderlichen Weise berechtigt sein müssen. Für die Tatzeit des Schuldspruchs hat der Berufungswerber erwiesenermaßen eine solche Berechtigung, obwohl Mitglied der GesBR, nicht gehabt, sodaß zusammenfassend - der belangten Behörde in der Annahme der Täterschaft des Berufungswerbers und der Tatbestandsmäßigkeit des inkriminierten Verhaltens nicht entgegengetreten werden kann.

5.4. Die Übertretung ist dem Berufungswerber als schuldhaft begangen auch zuzurechnen.

5.4.1. Zu Recht hat die belangte Behörde - zwar nicht ausdrücklich, so doch offensichtlich - ein sogen.

Ungehorsamsdelikt als verwirklicht zugrunde gelegt. Bei gegebener Tatbestandsmäßigkeit hätte daher der Berufungswerber, weil Anhaltspunkte, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, nicht vorliegen (vgl. VfGH 20.6.1994, B 1908/93-10 uwZ), gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG der gesetzlichen Schuldvermutung durch eigenes initiatives Tatsachenvorbringen entgegenzuwirken gehabt.

Ein solches Vorbringen kann jedoch in seiner Darstellung, daß er die inkriminierten Tätigkeiten als "befugter Vertreter (Betriebsstätten-Geschäftsführer)" des Lokalinhabers gesetzt habe und im übrigen dieser Lokalinhaber ja zur Ausübung des Gastgewerbes gewerberechtlich berechtigt sei, nicht erkannt werden. Diese von ihm mit der Schlußfolgerung seiner Straf- und Schuldlosigkeit - beharrlich - vertretene, jedoch, wie aufgezeigt, gänzlich unzutreffende Rechtsmeinung vermag ihn aus dem Blickwinkel des § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG schon deswegen nicht zu exkulpieren, weil ihm die Bedenklichkeit dieser seiner Verantwortung spätestens seit dem zu Zl.

Ge96-1427-1992 von der belangten Behörde eingeleiteten und mit Straferkenntnis vom 11. Februar 1993 abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren (betreffend einen in allen wesentlichen Elementen vergleichbaren Tatvorwurf hinsichtlich desselben Lokals, jedoch mit Tatzeitraum Juli 1992 bis Jänner 1993) bekannt und bewußt sein mußte. Dieses Verfahren ist dem unabhängigen Verwaltungssenat gleichfalls zur Berufungsentscheidung vorgelegt worden, mußte jedoch im Grunde einer unbestimmt gebliebenen Verfolgungshandlung eingestellt werden. Auch in diesem Verfahren verantwortete sich der Berufungswerber als Beschuldigter unter Hinweis auf die nämliche GesBR mit einem im Kern gleichlautenden Vorbringen wie in dem nun zur Entscheidung anstehenden Fall.

Zu dieser Verteidigungslinie hat allerdings der unabhängige Verwaltungssenat in seinem Erkenntnis vom 19. April 1994, VwSen-220488/2/Ga/La, unmißverständlich zum Ausdruck gebracht (Punkt 5. der Entscheidungsgründe), daß unbeschadet der Aufhebung und Einstellung - nicht der Verantwortung des Berufungswerbers, sondern der begründet dargelegten Rechtsmeinung der belangten Behörde zu folgen ist.

5.4.2 Soweit jedoch der Berufungswerber die Richtigkeit seiner Rechtsmeinung dadurch zu objektivieren sucht, daß er auf entsprechende Auskünfte "einerseits der Kammer der gewerblichen Wirtschaft, andererseits der Landesregierung für Oberösterreich" verweist und insofern, wenn zwar nicht ausdrücklich, so doch immerhin erschließbar, einen iSd § 5 Abs.2 VStG die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum, genauer:

Irrtum über die Rechtswidrigkeit, geltend macht, kann er auch damit den Schuldvorwurf nicht abwenden. Dies aus folgenden Gründen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwGH 15.5.1990, 89/02/0206) kann die zB von einem Organ der - zuständigen - Behörde erteilte Auskunft für das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums von Bedeutung sein, wenngleich insbesondere von einem Gewerbetreibenden verlangt werden muß, daß er über die Rechtsvorschriften, die er in seinem Verkehrskreis zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist daher verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. VwGH 29.9.1993, 93/02/0126). Vor diesem Hintergrund ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten allerdings nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß diese irrige Auslegung unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte.

Vorliegend kann jedoch von einer unverschuldet irrigen Auslegung durch den Berufungswerber zufolge erteilter, jedoch unrichtiger Auskunft durch die Behörde oder eine sonstige Stelle nicht die Rede sein. Es war nämlich schon die - richtige - Auskunft durch die zuständige Behörde dadurch erteilt, daß ihm, wie vorhin ausgeführt, aus dem mit einem gleichgelagerten Tatvorwurf ihn selbst betreffenden Strafverfahren die Rechtsirrigkeit seiner Gesetzesauslegung unmißverständich bedeutet worden war. Abwegig im Lichte des § 5 Abs.2 VStG und der hiezu ergangenen Judikatur wäre es daher, diese eindeutige Auskunft im Wege einer von vornherein somit obsolet gewesenen Anfrage an eine (in dieser Konstellation) unzuständige Behörde oder an die gesetzliche Interessenvertretung konterkarieren zu wollen.

Unbeschadet dieser Bewertung ist der Vollständigkeit wegen festzuhalten, daß die Erwähnung von Auskünften durch die Interessenvertretung bzw. die Landesregierung in der Berufungsschrift nur als völlig unspezifizierte Behauptung erhoben wurde. So ist weder angegeben, wann die Auskünfte erbeten bzw. wann und von welchem Organ erteilt worden sind, noch ist irgendein konkreter Wortlaut der Anfrage noch jener der erteilten Auskünfte dargetan. Der unabhängige Verwaltungssenat trug daher unter Fristsetzung mit Schreiben vom 23. November 1995 (oben 3.1.) dem Berufungswerber unter ausdrücklichem Hinweis auf dessen Mitwirkungspflicht im Verwaltungsstrafverfahren auf, zur Bekräftigung seines Vorbringens (ua) die Anfragen an die Wirtschaftskammer Oö.

und an die o.ö. Landesregierung sowie deren Antworten im Wortlaut vorzulegen. Mit dem Inhalt seines hiezu erstatteten Antwortschreibens vom 13. Dezember 1995 entsprach der Berufungswerber dieser h. Aufforderung nicht. Der unabhängige Verwaltungssenat legt daher für die rechtliche Beurteilung des Verschuldens in diesem Fall zugrunde, daß schriftlich formulierte solche Anfragen schon nicht gestellt, geschweige denn erteilt worden sind und weiters, daß bei einer allenfalls bloß mündlich/telefonisch vorgetragenen Auskunftsbitte der angefragten Stelle gegenüber sowohl der genaue Wortlaut des Gesellschaftsvertrages als auch der Umstand des vorerwähnten Strafverfahrens zu Zl. Ge96-1427-1992/Ju (samt der diesbezüglich vertretenen h. Rechtsauffassung) nicht offengelegt worden sind.

5.4.3. Aus allen diesen Gründen ist im Berufungsfall auch die Schuldseite erfüllt, weil der Berufungswerber nicht nur objektiv sorgfaltswidrig, sondern im Grunde des ihm als Angehörigen des gastgewerblichen Verkehrskreises zuzumutenden, jedoch von ihm nicht wahrgenommenen Ausbildungs- und Verantwortungsstandards auch subjektiv sorgfaltswidrig - und damit persönlich zurechenbar gehandelt hat.

Was das Ausmaß dieses Verschuldens anbelangt, nimmt der unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf den erwiesenen Kenntnisstand des Berufungswerbers aus dem (schon mehrfach zitierten) früheren Verwaltungsstrafverfahren Vorsatz, und zwar bereits in der Ausprägung der Wissentlichkeit, an.

Damit ist schuldseitig auch der hier vorliegende Deliktstypus des fortgesetzten Delikts abgedeckt.

5.4.4. Für dieses Ergebnis ist die der Berufungsschrift beigefügte "Erklärung des Betreibers" ohne jede rechtliche Bedeutung; weder ist der Betreiber (gemeint: H. A.M. W.) Partei im Verwaltungsstrafverfahren noch enthält diese "Erklärung" irgendeinen Beitrag, der die Tat- und Rechtsfrage dieses Falles in einem anderen Licht erscheinen lassen könnte.

Auf sich beruhen kann weiters, daß der unabhängige Verwaltungssenat mit Schreiben vom 12. Jänner 1996 den Berufungswerber zwecks Einholung einer Auskunft beim zuständigen Finanzamt zur Frage, ob er für die inkriminierte Tätigkeit als Unternehmer zur Einkommensteuer veranlagt bzw.

für ihn dementsprechend eine Steuernummer vergeben ist, um die Zustimmung zur Preisgabe des Abgabengeheimnisses in diesem Punkt ersuchte, der Berufungswerber jedoch - trotz eines ausdrücklichen Hinweises auf seine Mitwirkungspflicht im Verwaltungsstrafverfahren - die Zustimmung nicht erteilte.

6. Die Höhe der verhängten Geldstrafe und die bei der Strafbemessung maßgebend gewesenen Erwägungen der belangten Behörde blieben unbekämpft.

Dessen ungeachtet greift der unabhängige Verwaltungssenat von sich aus auf, daß die belangte Behörde mit der Formulierung, wonach der Berufungswerber das Gastgewerbe "bereits seit mehreren Jahren ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung" ausübe (was sich aus dem Umstand der bereits im Jahr 1990 gegründeten GesBR ergebe) zu Unrecht einen Erschwerungsgrund angenommen hat. Nach den für die Strafbemessung maßgeblichen Kriterien kann diesbezüglich keine andere Tatzeit als die vom Schuldspruch ausdrücklich bestimmte zugrundegelegt werden. Davon abgesehen betrifft hier - iZm der Strafbemessung - die Frage, wie lange die konkrete, unbefugte Gewerbeausübung gedauert hat, nicht die Schuldseite, sondern den objektiven Unwert des inkriminierten Verhaltens.

Ist also der von der belangten Behörde angenommene Erschwerungsgrund in Abschlag zu bringen, so bleibt das in diesem Fall auf die Strafhöhe dennoch ohne Auswirkung, weil andererseits der berücksichtigte Milderungsgrund der "bisherigen Unbescholtenheit" gleichfalls verfehlt ist. Als besonderer Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z2 des Strafgesetzbuches könnte, wenn überhaupt, allenfalls nur eine absolute Unbescholtenheit herangezogen werden; die bloß relative (einschlägige) Unbescholtenheit genügt hiefür nicht. Absolute Unbescholtenheit liegt jedoch für den Berufungswerber nicht vor; jedenfalls eine rechtskräftige (und noch nicht getilgte) Vorstrafe zufolge Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 7. Juni 1993, wegen Übertretung des O.ö. Abfallwirtschaftsgesetzes 1990, steht dieser Annahme entgegen. Andere Milderungsgründe hat der Berufungswerber nicht eingewendet und waren solche vom unabhängigen Verwaltungssenat auch nicht aufzugreifen.

Im übrigen stehen die schuldseitig hervorgekommene Wissentlichkeit und die beharrliche Uneinsichtigkeit der vom Berufungswerber auch gar nicht begehrten - Herabsetzung der Strafe entgegen.

Zusammenfassend hat die belangte Behörde eine tat- und täterangemessene Strafe verhängt, die in dieser Höhe unter Bedachtnahme auf den gesetzlichen Strafrahmen vor den Kriterien des § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG einen Ermessensmißbrauch insgesamt nicht erkennen läßt.

7. Aus allen diesen Gründen war das angefochtene Straferkenntnis in Schuld und Strafe zu bestätigen.

Gleichzeitig war in Beachtung der diesbezüglich formal strengen Judikatur des VwGH der Spruchteil gemäß § 44a Z3 VStG zu berichtigen.

8. Kostenseitig bewirkt dieses Ergebnis, daß dem Berufungswerber der Beitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in der gesetzlich vorgesehenen Höhe - zusätzlich zum erstbehördlichen Kostenbeitrag aufzuerlegen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum