Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221156/2/Kon/Fb

Linz, 29.05.1995

VwSen-221156/2/Kon/Fb Linz, am 29. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des R G , R , B vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W H , R , R , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft R vom 9. Dezember 1994, Ge96-105-1994/Ju, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 7.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 2 Tagen und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf 750 S herabgesetzt werden. Der vom Beschuldigten zu entrichtende Strafbetrag (Strafe + Verfahrenskosten) beträgt demnach 8.250 S.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens ist nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, §§ 16 und 19 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Bei einem Lokalaugenschein am 18.10.1994 um 08.45 Uhr wurde festgestellt, daß Sie auf dem Grst.Nr. , KG R (Eigentümer M B ), eine Dieseleigentankanlage der Fa. K D , S , Nr. , Bj. 1985, 5 m3, 24 p/cm 2 , ÖNORM C2115, errichtet und diese nach der Errichtung betrieben haben, was sich aus dem Umstand ergab, daß der Füllstandsanzeiger auf 1/4 voll stand, im Schauglas Flüssigkeit sichtbar war und bei der Tropftasse Mineralölrückstände ersichtlich waren, wobei es sich hiebei um die Errichtung und den Betrieb einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage handelte, da diese auf einer geschotterten Fläche und ohne Überdachung aufgestellt war und betrieben wurde, wodurch die Gefahr bestand, daß eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer, insbesonders des Grundwassers, herbeigeführt wird. Sie haben daher eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die eroforderliche Genehmigung errichtet und am 18.10.1994 betrieben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 366 Abs.1 Z.2 iVm. § 74 Abs.2 Z.5 Gewerbeordnung (GewO 1994) Gem. § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 wird wegen dieser Verwaltungsübertretung über Sie folgende Geldstrafe verhängt:

S 10.000,-falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

S 1.000,-als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich S 200,-- angerechnet.) Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 11.000,-- Schilling." Der Beschuldigte wendet in seiner Berufung unrichtige Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Beurteilung der Sache ein. Weiters wendet er sich gegen die Höhe der Strafe.

Hinsichtlich der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung bringt er vor, daß sich die Erstbehörde in keiner Weise damit befaßt habe, ob die Dieseleigentankanlage absolut dicht gewesen wäre, weiters würden Feststellungen betreffend die Beschaffenheit der "Tropftasse" fehlen. Es wäre im Verfahren vorerst einmal zu klären gewesen, ob überhaupt eine Gefährdung des Grundwassers in Betracht käme. Die Behörde hätte sich damit auseinandersetzen müssen, in welcher Tiefe im Bereich des Tankstellenstandortes überhaupt Grundwasser anzutreffen sei. Dies hätte vorweg bedeutet, daß die Genehmigungspflicht der Eigentankstelle überhaupt abzuklären gewesen wäre. Von einer offenkundigen Genehmigungspflicht iSd § 358 GewO könne bei der gegenständlichen Tankstelle aber nicht die Rede sein, sodaß ihm jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, einen Antrag im Sinne der zitierten Gesetzesstelle zu stellen für den Fall, daß die Anlage weiterhin dort betrieben werden sollte.

Aufgrund der Aufforderung zur Rechtfertigung habe er die Anlage aber ohnehin entfernen lassen, was aktenkundig bereits am 11.11.1994 erfolgt sei. Mit Schreiben der Gewerbebehörde vom 15.11.1994 sei er aufgefordert worden, um die Betriebsanlagengenehmigung anzusuchen. Da er aber die Tankanlage, wie schon erwähnt, bereits am 11.11.1994 entfernt habe, wäre ein Genehmigungsverfahren gar nicht durchzuführen gewesen. Diese Feststellung hätte die Erstbe hörde treffen müssen.

In bezug auf die von ihm behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache, bringt der Beschuldigte vor, die Gewerbeordnung unterscheide zwischen Betriebsanlagen, deren Genehmigung offenkundig erforderlich sei, und anderen. Berücksichtige man, daß es sich im gegenständlichen Fall um eine typengenehmigte Dieseleigentankanlage gehandelt habe, dann sei die Notwendigkeit einer Genehmigungspflicht nicht ohne weiteres erkennbar. Jedenfalls seien bei einer solchen Anlage nachteilige Einwirkungen auf das Grundwasser im konkreten Fall nicht gegeben gewesen. In subjektiver Hinsicht bedeutet dies aber, daß ein Verschulden zu verneinen sei. Da es sich um Fragen der rechtlichen Beurteilung handle, die schwierig zu beantworten seien, könne ein Verschulden nicht ohne weiteres angenommen werden, sondern wäre eben vorher behördlicherseits abzuklären gewesen, ob hier eine Genehmigung (wohl Genehmigungspflicht) gegeben sei oder nicht. Es hätte dann ein weiteres Zuwiderhandeln vorliegen müssen, was aber ebenfalls nicht der Fall gewesen wäre. Da bei Abgrenzungsfragen, ob eine Genehmigung erforderlich sei oder nicht, die Zuständigkeit des Landeshauptmannes gegeben sei, hätte bis zur Klärung dieser Frage doch im Zweifelsfall angenommen werden müssen, daß derjenige, der die Anlage betreibe, gutgläubig gehandelt habe und somit ein fahrlässiges Verhalten auszuschließen gewesen wäre.

In bezug auf die Strafhöhe bringt der Beschuldigte vor, daß keinesfalls davon ausgegangen werden könne, daß er über ein monatliches Nettoeinkommen von 30.000 S verfüge. Ebensowenig davon, daß kein Vermögen vorhanden sei, sondern vielmehr davon, daß sich seine Firma in einer wirtschaftlich sehr schwierigen Lage befinde. Es seien noch erhebliche Schulden vorhanden und in den letzten Jahren auch Verluste erwirtschaftet worden, wobei sich allerdings die wirtschaftliche Lage jetzt etwas erholt hätte. Sofern überhaupt eine Bestrafung vorgenommen werde, hätte als mildernd berücksichtigt werden müssen, daß die Anlage bereits am 11.11.1994 wieder entfernt worden sei und es sich zumindest um einen Grenzfall des Verschuldens gehandelt habe.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Aufgrund seiner entsprechenden Einwendungen ist der Beschuldigte zunächst darauf hinzuweisen, daß für die Anwendung der zitierten Strafbestimmung allein erheblich ist, ob es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage iSd § 74 GewO handelt oder nicht. Keine Bedeutung kommt dabei der Frage der Offenkundigkeit der Genehmigungspflicht zu. Ebensowenig steht der Anwendung der zitierten Strafbestimmung ein allenfalls laufendes Feststellungsverfahren nach § 358 GewO entgegen. Auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.3.1980, 1819/78, sowie vom 19.9.1989, 89/04/0004, wird in diesem Zusammenhang hingewiesen. Die Strafbehörde ist auch nicht verpflichtet, das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Abschluß des Verfahrens nach § 358 GewO zu unterbrechen (VwGH vom 24.11.1992, 92/04/0110). Abgesehen davon, daß der Beschuldigte selbst die Einleitung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 358 GewO nicht beantragt hat und ein solcher Antrag nur von ihm gestellt werden kann, ist er darauf hinzuweisen, daß zwischen der Aufgabe der Behörde in einem Strafverfahren gemäß der eingangs zitierten Gesetzesstelle und den Tatbestandsmerkmalen des § 358 Abs.1 zweiter Satz leg.cit.

kein Zusammenhang besteht (siehe hiezu VwGH vom 9.11.1977, 89/77). Auch die Frage der Offenkundigkeit iSd zweiten Satzes des § 358 Abs.1 GewO wird vom Tatbild des § 366 Abs.1 Z2 leg.cit. nicht erfaßt.

Es ist der Strafbehörde daher möglich, die Genehmigungspflicht einer Betriebsanlage selbständig auf der Grundlage der Bestimmungen des § 74 Abs.2 GewO zu beurteilen. Im vorliegenden Fall wurde von der Erstbehörde die Genehmigungspflicht der Eigentankanlage allein schon mit der Erwägung einer allfälligen Gefährdung der Gewässer (§ 74 Abs.2 Z5 GewO) zu Recht angenommen. Durchaus möglich wäre nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates dabei auch zusätzlich noch eine Geruchsbelästigung der Nachbarn bei den Betankungsvorgängen. Dies sowohl im Hinblick auf die Treibstoffabgabe als auch auf das Auffüllen des Lagertanks.

In Anbetracht dieser, der allgemeinen Lebenserfahrung nach, durchaus möglichen Gefährdungen der Gewässer, ist die Genehmigungspflicht der gegenständlichen Eigentankanlage iSd § 74 leg.cit. klar als offenkundig zu qualifizieren. Unter diesem Gesichtspunkt kann dem Beschuldigten auch kein entschuldbarer Rechtsirrtum zugebilligt werden.

Da die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung vom Beschuldigten selbst nicht bestritten wird und er mit seinen Berufungsausführungen ein Unverschulden an dieser keineswegs glaubhaft darzulegen vermag, ist der erstbehördliche Schuldspruch zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Zunächst ist aufzuzeigen, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessens entscheidung darstellt, die von der Behörde unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG zu treffen ist. Sofern dabei die Behörden von ihrem Ermessen bei der Strafzumessung im Sinne des Gesetzes (§ 19 VStG) Gebrauch macht, kann ihr kein rechtswidriges Handeln vorgeworfen werden. Wie die Einsichtnahme in den Verfahrensakt ergab, hat die Erstbehörde bei der Strafbemessung zu Recht drei Übertretungen der Gewerbeordnung durch den Beschuldigten als straferschwerend gewertet. Nach der Aktenlage hat der Beschuldigte auch keine Angaben über seine Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse getätigt, obwohl er hiezu in der Aufforderung zur Rechtfertigung eingeladen wurde. Konkrete Angaben darüber wurden auch in der vorliegenden Berufung nicht getätigt, sondern vom Beschuldigten lediglich ein monatliches Nettoeinkommen von 30.000 S verneint und allgemein auf eine schwierige wirtschaftliche Unternehmenslage hingewiesen. Mangels konkreter Angaben hat der Beschuldigte sohin nichts zur Klärung seiner Vermögenslage beigetragen, sodaß kein Anlaß bestand die Richtigkeit der erstbehördlichen Schätzung in diesem Punkt in Zweifel zu ziehen. Die vom unabhängigen Verwaltungssenat erfolgte geringfügige Reduzierung der Geldstrafe ist deswegen erfolgt, weil der Umstand, daß der Beschuldigte mit der Entfernung der Eigentankanlage am 11.11.1994 den konsenslosen Zustand beseitigt hat, als strafmildernd gewertet werden kann. Mitentscheidend war dabei die Erwägung, daß auch durch das verminderte Strafausmaß den Strafzwecken der General- und Spezialprävention Genüge getan wird und auch der Schutz der durch die Strafnorm geschützten Interessen noch ausreichend gewährleistet bleibt. Eine weitere Herabsetzung der Strafe oder gar ein Absehen von dieser, wie vom Beschuldigten in der Berufung beantragt, wäre aber auch vom Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat her nicht zu vertreten.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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