Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221164/12/Kl/Rd

Linz, 27.06.1995

VwSen-221164/12/Kl/Rd Linz, am 27. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des J U, nunmehr vertreten durch RA Dr. K L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.12.1994, GZ: 502-32/Li/We/3/94h, wegen einer Übertretung nach der Bauarbeitenschutzverordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung am 19.6.1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 7.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 45 Stunden, herabgesetzt wird; im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 700 S; zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 21.12.1994, GZ: 502-32/Li/We/3/94h, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen und 19 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 31 Abs.2 lit.p, § 33 Abs.1 lit.a Z12 und Abs.7 ASchG iVm § 16 Abs.4 BAV verhängt, weil er als gemäß § 31 Abs.2 ASchG Bevollmächtigter und somit als für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften auf der ggstl. Baustelle Verantwortlicher der SBL S L GmbH mit dem Sitz in L, zu vertreten hat, daß, wie anläßlich einer Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk festgestellt wurde, am 24.11.1993 auf der von der oa Firma betriebenen Baustelle "Fernwärme VLW-Anlage, M, Nähe Kstraße" in einer bereits fertiggestellten, ca. 1,8 m tiefen ungepölzten Künette, welche nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, ausgeführt worden war, Rohrverlegungsarbeiten für die Fernwärme durchgeführt wurden, obwohl gemäß § 16 Abs.4 BAV, BGBl.Nr. 267/1954 idgF, Künetten, die nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, ausgeführt werden, bei Tiefen von mehr als 1,25 m auf jeden Fall gepölzt werden müssen.

2. Dagegen hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und darin das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und die Aufhebung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, daß die Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde des Magistrates der Stadt Linz angefochten werde, weil der Wohnsitz des Berufungswerbers in den Zuständigkeitsbereich der BH Linz-Land, die gegenständliche Baustelle in M aber in den Wirkungsbereich der BH W-L falle. Die Verantwortung auf der Baustelle in M beschränke sich lediglich auf die Rohrverlegungsarbeiten in der Künette. Die Grabungsarbeiten waren an die STUAG BauaktiengesmbH, Zweigniederlassung L, vergeben, der auch vertraglich die volle Verantwortung bei der Sicherung des Rohrgrabens überbunden war. Im übrigen wurde eine mündliche Verhandlung beantragt und die Strafhöhe bekämpft.

3. Der Magistrat der Stadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und mitgeteilt, daß die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung nicht beabsichtigt sei.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.6.1995, zu welcher der Berufungswerber und (nunmehr) sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des anzeigenden Arbeitsinspektorates erschienen sind. Ein Vertreter der belangten Behörde hat sich entschuldigt. Es wurde der Berufungswerber und der als Zeuge geladene Arbeitsinspektor Ing. R H, Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk, einvernommen.

4.1. Dabei wurde folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Unbestritten blieb, daß am 24.11.1993 in M, Nähe K, von der SBL-Stadtbetriebe L GesmbH, Fernwärmeleitungen in einer von der S Bau-AktiengesmbH ausgehobenen Künette, welche an der gegenständlichen Stelle ca.

1,8 m tief und ungepölzt war, Rohrverlegungsarbeiten durchgeführt wurden. Beim Boden handelt es sich um an der Baustelle ortsüblichen Schotterboden. Die Künette war so ausgegraben, daß eine senkrechte Wand stand. Eine Böschung war nicht vorhanden.

Für die in der Künette arbeitenden rohrverlegenden Arbeitnehmer der SBL war der Berufungswerber als Baustellenleiter in technischer Hinsicht verantwortlich. Er besitzt auch die fachliche Befähigung für das Gas- und Wasserleitungsinstallationsgewerbe, und wurde vom verantwortlichen Beauftragten der SBL GmbH, Herrn Dipl.Ing. T, welcher sein unmittelbarer Vorgesetzter ist, mit der Leitung der gegenständlichen Baustelle im Hinblick auf die Installationstätigkeiten betraut. Er hatte die Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis für die Baustelle im Hinblick auf die Rohrverlegungsarbeiten. Auch ist er von seinem Arbeitgeber immer dahingehend informiert und hingewiesen worden, daß er für die Sicherheit seiner Mitarbeiter verantwortlich sei.

Die nötigen Auskünfte für die Baustelle erhielt der Berufungswerber vom technischen Büro der SBL, insbesondere auch darüber, daß sämtliche Grabungsarbeiten und auch die Sicherung laut Vertrag die S übernehme. Ein Vertragsexemplar stand dem Berufungswerber nicht zur Verfügung. Die Künette war auf einer Länge von etwa 200 bis 300 m für die weiteren Rohrverlegungsarbeiten bereits fertiggestellt, dort nicht gepölzt und es arbeiteten in diesem Teilstück keine Arbeitnehmer der S.

Für die weitere Sicherung wurde ein Sicherheitstechniker der S zur Baustelle gerufen, welcher eine Sicherung durch Pölzung auch für erforderlich hielt und das weitere, nämlich die Herbeischaffung des Baumaterials, veranlaßte.

4.2. Dies ergab sich einerseits aus den Aussagen des einvernommenen Berufungswerbers sowie auch aus den glaubwürdigen Aussagen des zeugenschaftlich einvernommenen Arbeitsinspektors. Dieser konnte als sachverständiges bzw. sachkundiges Organ entsprechend genaue Wahrnehmungsangaben über die Baustelle machen. Im übrigen wurde die fehlende Pölzung vom Berufungswerber nicht bestritten. Hinsichtlich der Bodenbeschaffenheit sowie der Ausführung der Künette wurden auch weiters als Beweis die der Anzeige angeschlossenen Fotos herangezogen, welche die Künette eindeutig als jenes gegenständliche Teilstück der Baustelle vom Berufungswerber identifiziert wurde; der Berufungswerber hat auch die Arbeitnehmer der SBL auf diesen Fotografien identifiziert.

4.3. Hinsichtlich der Anboterstellung bzw. Auftragsbestätigung der S Bau-AktiengesmbH war eine Beweisaufnahme nicht erforderlich, zumal einerseits vom Berufungswerber eine Kopie des Inhaltes vorgelegt wurde und sich dieser Vertrag für die Entscheidung als nicht rechtserheblich erwies. Hinsichtlich des Beweisantrages des Berufungswerbers zur zeugenschaftlichen Einvernahme des namhaft gemachten Zeugen Karl Pölzguter ist auszuführen, daß eine zeugenschaftliche Einvernahme nicht erforderlich war, weil seitens des O.ö. Verwaltungssenates der Abschluß des genannten Vertrages mit der S über die Grabungsarbeiten inklusive Sicherung der Künetten nicht angezweifelt wird bzw. eine Zuständigkeit des Berufungswerbers für die Grabungsarbeiten nicht angenommen wird und die diesbezüglich sich ergebende Arbeitnehmersicherung nicht Gegenstand des Verfahrens ist.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zur Zuständigkeit der belangten Behörde:

Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist gemäß § 27 Abs.1 VStG örtlich die Behörde zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Als Ort, an dem die gebotenen Vorsorge handlungen unterlassen wurden, ist der Sitz der Unternehmensleitung anzusehen (zB VwGH vom 14.1.1993, 92/18/0416).

Wenngleich auch der Erfolg, nämlich konkrete Arbeiten in nicht gepölzten Künetten, in M eingetreten ist, so ist nach der zitierten Judikatur der Tatort der Sitz der Unternehmensleitung, also im gegenständlichen Fall Linz als Sitz der SBL-Stadtbetriebe L GesmbH, weil von dort aus entsprechende Anordnungen und Maßnahmen getroffen hätten werden müssen. Es ist daher die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde gegeben.

5.2. Gemäß § 16 Abs.4 der Verordnung des Bundesministers für soziale Verwaltung vom 10.11.1954, BGBl.Nr. 267, über Vorschriften zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten (im folgenden kurz: BAV genannt), müssen Künetten, die nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, ausgeführt werden, bei Tiefen von mehr als 1,25 m auf jeden Fall gepölzt werden.

Gemäß § 33 Abs.1 lit.a Z12 Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.

234/1972 idgF (kurz: ASchG), ist die oben genannte Verordnung im bisherigen Umfang als Bundesgesetz in Geltung und gelten bei Zuwiderhandlung die Bestimmungen des § 31 sinngemäß (§ 33 Abs.7 leg.cit.).

Gemäß § 31 Abs.2 lit.p ASchG begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

5.2.1. Im Grunde des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes steht fest, daß im Schotterboden, und daher nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, in einer Künette von 1,8 m Tiefe, welche nicht gepölzt war, Arbeitnehmer der SBL-Stadtbetriebe L GmbH zur Tatzeit und am im Spruch ausgeführten Tatort Rohrverlegungsarbeiten durchgeführt haben. Es wurde daher der vorgeworfene Tatbestand objektiv erfüllt.

5.2.2. Zur Verantwortlichkeit führte der Berufungswerber selbst aus, daß er als Baustellenleiter für die Installationsarbeiten, nämlich die Rohrverlegungsarbeiten, für die Sicherheit der Arbeitnehmer verantwortlich gewesen ist. Hierüber wurde er von seinem Arbeitgeber hingewiesen und es wurde ihm auch die entsprechende Anordnungs- und Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der vorzunehmenden Installationsarbeiten eingeräumt. Der Berufungswerber war daher Bevollmächtigter iSd § 31 Abs.2 ASchG.

Zur Verantwortlichkeit selbst wird aber auch noch darauf hingewiesen, daß es sich beim Tatbild der Übertretung nach § 16 Abs.4 BAV nicht um die Pflicht zur Sicherung der Baugruben, Gräben und Künetten während ihres Aushubes, sondern um die Pflicht zur Sicherung fertiggestellter Künetten unmittelbar im zeitlichen Anschluß an ihre Fertigstellung in Gestalt der unabhängig von einer konkreten Gefährdung der Arbeitnehmer anzubringenden Pölzung handelt (vgl. VwGH vom 2.7.1990, 90/19/0205). Normadressat ist nämlich nicht der Hersteller der Künette, sondern der Arbeit geber der in der Künette tätigen Arbeitnehmer. Der Umstand, daß allenfalls Arbeitnehmer verschiedener Arbeitgeber zur selben Zeit oder nacheinander die Künette verwenden, führt zu keiner davon abweichenden Beurteilung; diesfalls hat jeder Arbeitgeber in Ansehung seiner Arbeitnehmer für die Einhaltung der zitierten arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmung zu sorgen (vgl. ein analoges VwGH-Erk. hinsichtlich der Verwendung von Gerüsten: VwGH vom 25.2.1993, 92/18/0343).

Aus diesem Grunde kann auch der vom Berufungswerber vorgelegte Vertrag mit der S BauaktiengesmbH die Tatbestandsmäßigkeit und Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nicht aufheben. Vielmehr hat er als Bevollmächtigter seines Arbeitgebers die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit anstelle des Inhabers des Unternehmens bzw. seines verantwortlichen Beauftragten zu tragen.

5.3. Zum Verschulden hat bereits die belangte Behörde zu Recht ausgeführt, daß es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt handelt.

Nach § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG besteht bei Ungehorsamsdelikten die Rechtsvermutung für das Verschulden des Täters.

Es ist daher Sache des Beschuldigten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Danach hätte der Berufungswerber alles vorbringen und den Nachweis zu erbringen gehabt, daß von ihm solche Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten ließen. Es genügen daher die vom Berufungswerber ausgeführten täglichen Kontrollen bei der Baustelle nicht, sondern es hätte der Berufungswerber Maßnahmen zur Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen für die in seinem Verantwortungsbereich gelegenen Arbeitnehmer treffen müssen.

Solches wird aber von ihm nicht einmal behauptet.

Wenn hingegen der Berufungswerber unter Hinweis auf die vertraglichen Vereinbarungen mit der STUAG einen Irrtum und daher mangelndes Verschulden geltend macht, so kann diesem Vorbringen nicht Rechnung getragen werden. Wer nämlich ein Gewerbe betreibt, hat sich vor Ausübung über die betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Gleiches gilt auch für die auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften. Dazu zählen auch die Arbeitnehmerschutzvorschriften. Es kann daher das Argument des Berufungswerbers, daß er die betreffenden Rechtsvorschriften über den Arbeitnehmerschutz nicht kenne, nicht entlasten, sondern er hätte sich vielmehr als Bevollmächtigter seines Arbeitgebers und als daher strafrechtlich Verantwortlicher über alle die Arbeiten in einer Künette betreffenden Rechtsvorschriften erkundigen müssen. Dieser Verpflichtung ist der Berufungswerber nicht nachgekommen. Aber auch der Hinweis des Berufungswerbers auf die mangelhaften Informationen durch das technische Büro der SBL können den Berufungswerber nicht entschuldigen, weil es an ihm gelegen gewesen wäre, die entsprechenden Erkundigungen einzuholen, allenfalls sich bei der Behörde Klarheit zu verschaffen. Die Pflicht, sich über die auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften zu unterrichten, verhindert, daß die Unkenntnis den Täter entschuldigen könnte (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 727).

Wenngleich ein Entschuldigungsgrund nicht vorlag und der Berufungswerber auch einen Entlastungsnachweis nicht erbringen konnte, so waren die vorgebrachten Umstände dennoch geeignet, eine geänderte Strafbemessung - wie noch näher auszuführen sein wird - hervorzurufen.

5.4. Hinsichtlich der Strafbemessung hat bereits die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses iSd § 19 VStG auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich insbesondere auf die Gefährdung der körperlichen Integrität der Arbeitnehmer, und auf die übrigen Strafbemessungsgründe Bedacht genommen. Ergänzend dazu trat im Berufungsverfahren hervor, daß zwar kein schuldausschließender Irrtum des Berufungswerbers vorlag, daß die vorgebrachten Umstände aber geeignet waren, strafmildernd zu wirken. Auch mußte darauf Bedacht genommen werden, daß der Berufungswerber nach der Tatbegehung in den Ruhestand getreten ist und daher spezialpräventive Gesichtspunkte nicht mehr zum Tragen kommen.

Schließlich wurde vom O.ö. Verwaltungssenat in den Strafbemessungserwägungen - gemäß den Ausführungen des Arbeitsinspektorates - auch auf den Umstand Bedacht genommen, daß nunmehr seit der ab 1.1.1995 geltenden Rechtslage (Arbeitnehmer/Innenschutzgesetz, BGBl.Nr. 450/1994, § 130) Bevollmächtigte nicht mehr verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich und strafbar sind. Es sei aber an dieser Stelle angemerkt, daß zum Zeitpunkt der Fällung des Erkenntnisses in erster Instanz die fehlende Strafbarkeit noch nicht in Geltung stand und daher § 1 Abs.2 VStG nicht zur Anwendung gelangte.

Aus den dargelegten Erwägungen und unter Bedachtnahme auf die vom Berufungswerber bestätigten von der belangten Behörde geschätzten persönlichen Verhältnisse war daher die verhängte Strafe spruchgemäß herabzusetzen. Gemäß § 16 VStG war daher auch die Ersatzfreiheitsstrafe im entsprechenden Ausmaß herabzusetzen. Diese Strafe ist im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen nicht überhöht und auch nach den Grundsätzen des § 19 VStG angemessen.

6. Gemäß § 64 Abs.2 VStG ermäßigte sich daher der mit 10 % der verhängten Strafe zu berechnende Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz. Weil der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, waren Kosten zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu leisten (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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