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VwSen-221165/2/Gu/Atz

Linz, 10.02.1995

VwSen-221165/2/Gu/Atz Linz, am 10. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des F P, vertreten durch RA Dr. K G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 17.11.1994, Ge96-38-1994/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 44a Z1, § 45 Abs.1 Z1 2. Sachverhalt, § 51e Abs.1 VStG, § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO 1973.

Der Rechtsmittelwerber hat gemäß § 66 Abs.1 VStG keinerlei Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat am 17.11.1994 zur Zahl Ge96-38-1994/Ew ein an den Rechtsmittelwerber gerichtetes Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben als Inhaber von Gastgewerbekonzessionen in der Betriebsart "Kaffeerestaurant", "Fremdenbeherbergung" und "Bar" im Standort T, die dortige Gastgewerbebetriebsanlage ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben, indem zumindest am 21.1.1994 um 20.30 Uhr, wie von Organen des Gendarmeriepostens T festgestellt wurde, das im Kellergeschoß befindliche Tanzlokal "O" betrieben wurde und an 4 Gäste entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, wodurch die Möglichkeit einer Gefährdung von Gästen, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, im Falle eines Brandes sowie einer Belästigung von Nachbarn durch Musiklärm und Lärm resultierend aus dem Verhalten der Gäste in der Betriebsanlage, bestand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 74 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.F. BGBl.Nr.

532/1993 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über sie gemäß § 366 Abs. 1 Einleitung Gewerbeordnung 1973 eine Geldstrafe von S 7.000,--, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt.

Ferner haben sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 10 % der Strafe, das sind S 700,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher S 7.700,--.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)." Begründend führt die erste Instanz unter Wiedergabe des Vorbringens der Rechtfertigung des Beschuldigten und unter teilweiser Wiedergabe der historischen Entwicklung des Gastgewerbelokales aus, daß die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage in den Jahren 1984 bis 1987 entstanden sein dürfte, keine rechtskräftige Genehmigung der Betriebsanlage vorliegt und die Genehmigungspflicht schon dann gegeben ist, wenn die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen oder Beeichträchtigungen oder Einwirkungen nicht auszuschließen sind.

Als Auswahl einiger Kriterien für die Genehmigungspflicht werden die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Menschen (Gäste, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß Aufsuchen im Falle eines Brandes) angeführt; ferner wird die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm, resultierend aus dem Verhalten von Gästen in der Betriebsanlage oder aus der Musikdarbietung und durch Abluftgeruch aus den Gästeräumen, Küchen und sanitären Anlagen erwähnt.

Aufgrund der Tatsache, daß der Gastgewerbebetrieb in T, am 21.1.1994 durch Organe des Gendarmeriepostens T überprüft worden sei und diese festgestellt hätten, daß im Kellergeschoß an vier Gäste Getränke ausgeschenkt wurden und die Betriebsanlage somit betrieben worden ist, sei das strafbare Verhalten erwiesen.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der anwaltlich vertretene Rechtsmittelwerber zunächst geltend, daß der Strafbehörde bei der Beurteilung der zugrundeliegenden Rechtsfrage, ob es sich bei dem vom Berufungswerber geführten Unternehmen um eine genehmi gungspflichtige Betriebsanlage im Sinn des § 74 GewO 1973 handelt, der Behörde eine Fehlbeurteilung unterlaufen sei.

Die vom Berufungswerber betriebene Kellerbar im Hause T, sei auch nach den vom bekämpften Straferkenntnis zugrundegelegten Annahmen für sich alleine nicht bewilligungspflichtig.

Mit diesem Vorbringen zielt der Rechtsmittelwerber, wenn auch nur hintergründig, darauf ab, daß eine konkrete Anlastung bewilligungspflichtiger Anknüpfungspunkte im Straferkenntnis nicht erfolgt ist.

Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Die Anlastung des konsenslosen Betriebes einer nicht genehmigten gewerblichen Betriebsanlage muß, um einen Tatbestand erfüllen zu können, im Spruch eines Straferkenntnisses so konkret sein, daß ersichtlich ist, wodurch die Anlage betrieben wurde, dh. woraus die Möglichkeit der Gefährdung der Gäste bzw. die Möglichkeit der Einwirkung auf die Nachbarschaft konkret resultierte.

Bei der Gästegefährdung mag dies bei einer schmalen Kellerstiege bei gegebener Brandlast in der Kellerbar oder eine nicht vorhandene oder mit zu geringem (?) stündlichen Luftwechsel versehene Entlüftungsanlage gelegen sein. Bei der Möglichkeit der Einwirkung auf die Nachbarn ist es oft das Sprechen oder Singen von Gästen bei geöffneten Fenstern und nur wenigen Metern Abstand zum Wohnbereich von Nachbarn; auch eine Beschallung durch "lebende Musik" oder durch Musikautomaten und ähnlichem im Wege von geöffneten oder nur gering schallrückhaltenden Fenstern oder im Wege von Gängen, Stiegenhäusern und geöffneten Türen und Tore, gegebenenfalls durch Reflexion an Wänden zu konkret vorhandenen naheliegenden Nachbarn. Solche konkreten Feststellungen fehlen aber im Spruch.

Die im Spruch und in der Begründung wiedergegebene Bewirtung von vier Gästen durch Getränke ohne sonstige bzw. weitere Angaben vermögen die Genehmigungspflicht nicht nachvollziehbar erscheinen lassen.

Aus all diesen Gründen war von einem weiteren Verfahren abzusehen und gemäß § 51e VStG mit der Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens vorzugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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