Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221181/2/Kl/Rd

Linz, 25.01.1996

VwSen-221181/2/Kl/Rd Linz, am 25. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H, vertreten durch die RAe Dr. , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9.12.1994, Ge-96/205/1993/Ew, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß die Übertretungsnorm iSd § 44a Z2 VStG zu lauten hat:

"Zu 1): § 367 Z26 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 iVm Auflagepunkt 03 des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.4.1992, Ge-10764/4/1992 Zu 2): § 367 Z26 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 iVm Auflagepunkt 08 des vorzitierten Genehmigungsbescheides." II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 300 S, ds 20 % der verhängten Strafen, binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 9.12.1994, Ge96/205/1993/Ew, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1) 500 S (Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Stunden) und 2) 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 GewO 1973 verhängt, weil er als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der "B" für das Gewerbe "Großund Einzelhandel mit Waren aller Art" zu vertreten hat, daß in der weiteren Betriebsstätte in P, am 27.5.1993, wie von Organen der BH Linz-Land im Rahmen einer gewerbebehördlichen Überprüfung festgestellt wurde, nachfolgende Auflagenpunkte des ha. Genehmigungsbescheides Ge-10764/4/1992 vom 29.4.1992 für die Änderung bzw. Erweiterung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb eines Gartencenters samt angrenzendem Freilager nicht erfüllt bzw.

eingehalten wurden:

1) Auflagenpunkt 03: - wonach das Gartencenter mit einer Brandrauchentlüftungsanlage gem. TRVB 125 auszustatten und diese Anlage durch eine hiezu befugte Stelle abnehmen zu lassen und ein Abnahmeattest der Gewerbebehörde bis 30.6.1992 vorzulegen war - wurde nicht erfüllt, auch anläßlich der Überprüfung am 27.5.1993 konnte das geforderte Abnahmeattest nicht vorgelegt werden; 2) Auflagepunkt 08: - wonach zwischen den zwei Gehtüren ins Freie ein Gehbereich in der Breite von mind. 2.50 m auszubilden war und dieser bis zur Verbindungstür zum bestehenden Verkaufsraum geführt werden muß - wurde nicht eingehalten, am 27.5.1993 war der oben beschriebene Gehbereich verstellt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt. Begründend wurde ausgeführt, daß dem Auflagepunkt 03 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides bereits mit einem vorliegenden Attest vom 24.5.1989 entsprochen worden sei und er daher diesen Punkt als erfüllt angesehen habe, zumal das Gartencenter zum Zeitpunkt der Genehmigungsverhandlung bereits errichtet und betrieben wurde. Dafür habe er Beweisanträge vor der belangten Behörde gestellt. Dem genannten Mitarbeiter S hingegen wurde die Untauglichkeit des vorliegenden Attestes aus dem Jahr 1989 erst am 27.5.1993 mitgeteilt. Weiters stützt sich der Bw auf die Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG und führt dazu aus, daß er angesichts der Vielzahl der Filialen der Firma B in Österreich sich nicht um jede Filiale kümmern könne und daher eine verantwortliche Person, nämlich Bauleiter Ing. W und seinen Nachfolger S, eingesetzt habe, welche für die Einhaltung der Auflagen verantwortlich gewesen seien. Der Bw selbst habe sich durch stichprobenartige Kontrollen von der Auflagenerfüllung überzeugt und keine Mängel vorgefunden. Auch habe er eine befähigte Person ausgewählt und komme ihm kein Verschulden zu. Es komme ihm daher kein Auswahlverschulden und kein Überwachungsverschulden zu. Die belangte Behörde hätte daher das Verfahren einstellen müssen bzw., weil das Verschulden des Bw so geringfügig ist, keine Strafe nach § 21 VStG aussprechen dürfen. Jedenfalls sei eine konkrete Gefährdung nicht eingetreten.

3. Die BH Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Aus der Aktenlage ist der entscheidungserhebliche Sachverhalt genügend geklärt, von der belangten Behörde ausreichend in der Begründung des Straferkenntnisses dargelegt und im übrigen insoweit vom Bw nicht bestritten, als auch von ihm unstrittig ausgegangen wird, daß ein nach dem 29.4.1992 erstelltes Attest für die Brandrauchentlüftungsanlage von ihm nicht eingeholt und der Behörde nicht vorgelegt wurde und auch am 27.5.1993 nicht vorgelegen ist. Auch wurde nicht bestritten, daß am 27.5.1993 der Gehbereich in der Breite von mindestens 2,5 m bis zum Verkaufsraum nicht freigehalten wurde. Weil sich die Berufung im übrigen auf rechtliche Ausführungen zum Verschulden und zur Strafe bzw. Absehen der Strafe nach § 21 VStG bezieht, eine 3.000 S übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung ausdrücklich nicht beantragt wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

4.1. Es steht fest, daß mit Bescheid der BH Linz-Land vom 29.4.1992, Ge-10764/9/1992, der B die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung bzw. Erweiterung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb eines Gartencenters samt angrenzendem Freilager in P, , ua unter folgenden Auflagen erteilt wurde:

"03: Das Gartencenter ist mit einer Brandrauchentlüftungsanlage gem. TRVB 125 auszustatten. Diese Brandrauchentlüftungsanlage ist durch eine hiezu befugte Stelle (Brandverhütungsstelle für bzw. staatlich autorisierte Prüfanstalt) abnehmen zu lassen und ein Abnahmeattest der Gewerbebehörde vorzulegen.

08: Zwischen den zwei Gehtüren ins Freie ist ein Gehbereich in der Breite von mindestens 2,50 m auszubilden und muß dieser bis zur Verbindungstür zum bestehenden Verkaufsraum geführt werden.

10: Da die Anlage bereits in Betrieb ist, sind die obigen Auflagenpunkte umgehend einzuhalten. Die geforderten Atteste und Abnahmeprüfungen sind bis spätestens 30. Juni 1992 der Behörde vorzulegen." Anläßlich der zugrundeliegenden Genehmigungsverhandlung vom 28.4.1992 wurde in der aufgenommenen Niederschrift festgestellt, daß das Gartencenter samt angeschlossenem Freilager bereits vollständig errichtet und auch in Betrieb ist. Es wurde auch festgehalten, daß zu diesem Tage Atteste über Prüfprotokoll für die Blitzschutzanlage, Elektroattest, ausgestellt von der EBG (Punkt 9 ist somit erfüllt) und eine Abnahme der automatischen Türanlage an der Nordostfassade vorgelegt wurden.

4.2. Bei einer Überprüfungsverhandlung am 27.5.1993 durch die belangte Behörde wurde festgestellt, daß zu Auflagepunkt 03 das Abnahmeattest fehlt und zu Auflagepunkt 08 die Gehbereiche verstellt waren. Es wurde daher eine Mängelbehebung bis spätestens 30. Juni 1993 angeordnet.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 (zum Tatzeitpunkt geltende Rechtslage) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

5.2. Vom Bw unbestritten blieb, daß zum Überprüfungszeitpunkt am 27.5.1993 die Gehbereiche im Gartencenter gemäß Auflagepunkt 08 des Genehmigungsbescheides nicht freistanden. Es ist daher hinsichtlich dieser Auflage der Tatbestand objektiv erfüllt. Hinsichtlich der Auflage 03 ist aber der Bw mit seinem Einwand einer schon aus einer Zeit vor dem 29.4.1992 (Genehmigungszeitpunkt) ausgestellten Bescheinigung über die Brandrauchentlüftungsanlage nicht gerechtfertigt, weil ein diesbezügliches Attest (siehe Auflagenpunkt 03) zum Genehmigungszeitpunkt der Behörde nicht vorgelegt wurde (dies ist einwandfrei aus der Verhandlungsschrift - insbesondere aus den Feststellungen über bereits vorgelegte und in Ordnung befundene Atteste ersichtlich), ein solches Attest auch iSd Auftrages nach Auflagenpunkt 10 des Genehmigungsbescheides nicht bis zum 30. Juni 1992 der Behörde vorgelegt wurde und auch zum Überprüfungszeitpunkt 27.5.1993 (Tatzeitpunkt) nicht vorlag.

Es ist nämlich der Bw mit seiner Behauptung, daß er von der Tauglichkeit dieses Attestes aus dem Jahr 1989 ausgegangen ist, nicht im Recht, zumal er dem Auftrag einer Attestvorlage bis zum 30. Juni 1992 nicht nachgekommen ist und daher sich auch nicht auf eine behördliche Zustimmung zu diesem Attest berufen kann. Im übrigen erscheint auch trotz des Argumentes, daß die Anlage zum Genehmigungszeitpunkt schon errichtet und betrieben war, ein Rückgriff auf ein Attest betreffend die ursprünglich (noch nicht erweiterte) Betriebsanlage als merkwürdig, zumal in der ursprünglichen Betriebsanlage gesonderte Brandschutzbestimmungen und Auflagen einzuhalten sind. Die gegenständliche Brandrauchentlüftungsanlage hingegen wurde speziell für das Gartencenter als gesonderten Brandabschnitt errichtet und war daher als Neuanlage auch entsprechend auf die Funktionstüchtigkeit zu attestieren. Dabei ist die Meinung des Bw, daß seinem Mitarbeiter S die Untauglichkeit des Attestes aus dem Jahr 1989 erst am Überprüfungszeitpunkt mitgeteilt wurde, für die gegenständliche Entscheidung völlig unerheblich, da bereits zu einem vorgelagerten Zeitpunkt, nämlich dem 30.6.1992, ein entsprechendes Attest der Behörde hätte vorgelegt werden müssen und daher am 27.5.1993 hätte weiterhin vorliegen müssen. Es war daher diesen Argumenten des Bw auch nicht mit einem Beweisverfahren nachzugehen.

Es war daher auch von der Tatbestandsmäßigkeit dieser Verwaltungsübertretung auszugehen.

5.3. Nach der ständigen Judikatur des VwGH wird dadurch, daß § 367 Z26 GewO 1973 auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, das jeweilige in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes. Im Sinn des konkretisierten Sprucherfordernisses nach § 44a Z1 VStG ist daher in Ansehung der einen Teil des Straftatbestandes bildenden Auflagen eine wörtliche Anführung, durch die schon aus dem Spruch die Zuordnung des Tatverhaltens zu der Verwaltungsvorschrift in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, erforderlich. Weiters besteht nach § 367 Z26 GewO 1973 die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, aus der Strafbestimmung des § 367 Z26 iVm der konkret bezeichneten Untergliederung jenes Bescheides, in dem die betreffende Auflage vorgeschrieben wurde (vgl. VwGH 24.11.1992, 90/04/0350 sowie vom 26.4.1994, 93/03/0244).

Es war daher die verletzte Rechtsvorschrift entsprechend der Judikatur im Spruch näher zu konkretisieren und zu berichtigen.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen Ungehorsamsdelikte sind, ist daher iSd obigen gesetzlichen Bestimmung Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Darüber hinaus ist aber zu beachten, daß einem Gewerbetreibenden, bzw. einem gewerberechtlichen Geschäftsführer, wie es der Bw ist, zugemutet werden kann, daß er die Kenntnis der maßgeblichen Vorschriften hat, oder sich zumindest Kenntnis über diese Bestimmungen verschafft. Es kann ihm daher zugemutet werden, daß er bei Zweifel die Meinung der zuständigen Behörde einholt. Dies auch gerade im Hinblick auf die Geschäftsführereigenschaft, wonach er die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu gewährleisten hat.

Wenn der Bw behauptet, einen Verantwortlichen für den gegenständlichen Betrieb bestellt zu haben, nämlich den benannten Ing. W bzw. S, so kann diese Behauptung allein den Nachweis für ein mangelndes Verschulden gemäß § 5 Abs.1 letzter Satz VStG nicht erbringen. Wenn auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Gewerbeinhaber zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu übertragen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, so ist doch das mangelnde Verschulden dann dadurch nachzuweisen, daß alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Hiebei kann jedoch der dem Beschuldigten obliegende Entlastungsnachweis nicht allein schon durch den Nachweis erbracht werden, daß die ihn treffende Verpflichtung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden ist (ein solches wird vom Bw nachdrücklich behauptet). Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH 18.9.1987, 86/17/0021, sowie Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, S. 718 mN). Es kann daher die Namhaftmachung einer Person und die Berufung auf ihre Tauglichkeit den Bw noch nicht entlasten.

Auch seine weiteren Behauptungen, daß er kurzfristige stichprobenartige Kontrollen durchgeführt habe, genügen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, daß es die tatsächliche Einhaltung der Vorschriften sicherstellt (VwGH 21.1.1988, 87/08/0230). Auch das bloße Erteilen von Weisungen reicht nicht aus, sondern es muß eine wirksame Kontrolle der erteilten Weisungen erfolgen. Ein wirksames Kontrollsystem durch Einsatz von Kontrollorganen und Überwachung dieser Kontrollorgane wurde jedoch vom Bw nicht einmal behauptet und auch nicht nachgewiesen. Es ist daher ein Entlastungsnachweis nach § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG mißlungen.

Diese Rechtsansicht und Vorjudikatur legte auch die belangte Behörde ihrer Entscheidung zugrunde. Es war daher auch die subjektive Tatseite gegeben.

5.6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat sowohl auf die objektiven als auch auf die subjektiven Strafbemessungsgründe Bedacht genommen, wobei sie bei den persönlichen Verhältnissen, weil der Bw keine Angaben machte, von geschätzten Verhältnissen ausging.

Diese wurden auch in der Berufung nicht bestritten. Auch machte der Bw keine Milderungsgründe geltend.

Zu Recht ist die belangte Behörde vom Unrechtsgehalt der Tat ausgegangen, nämlich die mit der Tat verbundene Schädigung oder Gefährdung schutzwürdiger Interessen, nämlich einerseits der Kundenschutz und andererseits der Schutz der dort Beschäftigten durch die mangelhafte Einhaltung der dem Brandschutz dienenden Auflagen, und sie hat daher iSd Judiktur des VwGH (vgl. Erk. vom 22.12.1992, 92/04/0168) zu Recht ausgeführt, daß es sich nicht um Vorwürfe formaler Art gehandelt, sondern das Verstellen des Fluchtweges schwerwiegend eine Gefährdung darstellen könne. Ebenfalls kann durch das Nichtbeibringen des Überprüfungsattestes nicht von vornherein auf die Funktionstüchtigkeit der Anlage geschlossen werden. Es ist daher das Vorbringen des Bw, daß nur geringfügiges Verschulden vorliege, nicht zutreffend, weil hier die Voraussetzung, daß das tatbildmäßige Verhalten in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, nicht erfüllt ist. Ist aber eine wesentliche Voraussetzung des § 21 VStG nicht gegeben, so kommt dem Bw die darin vorgesehene Rechtswohltat des Absehens von der Strafe nicht zu.

Im übrigen hat die belangte Behörde bereits richtig gewertet, daß keine nachteiligen Folgen bekannt geworden sind und sie hat als strafmildernd berücksichtigt, daß das geforderte Attest unverzüglich nach der Beanstandung vorgelegt wurde. Es wurden daher die beiden verhängten Geldstrafen, welche im übrigen im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis zu 30.000 S) liegen, tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepaßt festgelegt. Auch war den von der belangten Behörde angeführten spezialpräventiven Aspekten, gerade weil der Bw gewerberechtlicher Geschäftsführer so vieler Filialen der B in Österreich ist, nicht entgegenzutreten, sondern machen diese Aspekte eine Bestrafung erforderlich.

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war ein solcher in Höhe von 300 S, ds 20 % der verhängten Strafen, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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