VwSen-221193/17/Kl/Rd

Linz, 07.04.1995

VwSen-221193/17/Kl/Rd Linz, am 7 . April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Konrath) über die Berufung der I W, vertreten durch M W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 2.1.1995, Ge96-37-1994-Gru, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und mündlicher Verkündung am 30.3.1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Übertretungsnorm iSd § 44a Z2 VStG um die Zitierung "iVm § 142 Abs.1 Z3 und 4 GewO 1994" zu ergänzen ist und als Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994" zu zitieren ist.

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 25.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf sieben Tage, herabgesetzt wird.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 2.500 S. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z9 und 142 Abs.1 Z3 und Z4 GewO 1994.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 2.1.1995, Ge96-37-1994-Gru, wurde über die Berufungswerberin wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe von 50.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil sie in der Nacht vom 30. zum 31.8.1994 in G, durch den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen gegen Abgabe von Entgelt das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt hat, obwohl sie hiezu keine erforderliche Gewerbeberechtigung besitzt. Für eine Flasche Sekt wurde am 31.8.1994 690 S kassiert. Diese Tätigkeit wurde mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ausgeübt.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 5.000 S festgelegt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, das Straferkenntnis vollinhaltlich angefochten, die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung sowie vorsorglich auch Strafminderung beantragt. Im wesentlichen wurde dargelegt, daß die verhängte Geldstrafe (Höchststrafe) bei bestehender Unbescholtenheit unangemessen sei und einen Willkürakt darstelle. Im übrigen handle es sich um eine Privatpension mit max. 10 Betten und nicht mehr als 8 Verabreichungsplätzen. Es seien keinerlei offene Getränke verabreicht worden, sondern ausschließlich in geschlossenen Flaschen. Auf den Feststellungsbescheid des Landeshauptmannes wurde hingewiesen. Auch sei die Schließung der Privatpension nicht rechtskräftig.

In Ergänzung zur Berufung wurde schließlich mitgeteilt, daß der Schließungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach durch Bescheid des Landeshauptmannes behoben wurde. Schließlich wurde mit Eingabe vom 6.3.1995 mitgeteilt, daß die Berufungswerberin durch ihren Ehemann M W vertreten werde, daß sie Eigentümerin des Hauses G in A sei, dieses Haus aber hypothekarisch erheblich belastet sei, daß sie als Hausfrau von ihrem Ehemann erhalten werde und für ihre Tochter T sorgepflichtig sei. Schließlich wurde die Berichterin als befangen abgelehnt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme mitgeteilt, daß weder der Verein "Assoziation - Verein zur Förderung der Unterhaltung" noch die Berufungswerberin selbst eine Gastgewerbeberechtigung oder eine Betriebsanlagengenehmigung besitzen. Die fehlenden Unterlagen für eine Gewerbeanmeldung wurden bisher nicht vorgelegt, obwohl beide Genannten aufgefordert worden seien, die fehlenden Unterlagen vorzulegen. Ein Ortsaugenschein in den Räumlichkeiten G wurde anläßlich eines beantragten Verfahrens zur Erteilung der energierechtlichen Genehmigung eines Gaslagertanks durchgeführt. Das Gastgewerbe wurde bereits seit vielen Jahren unbefugt ausgeübt, weshalb auch auf rechtskräftige Vorstrafen des Vorbesitzers hinsichtlich der gegenständlichen Betriebsanlage hingewiesen wurde. Weil ein strafbarer Tatbestand erwiesen sei, wurde von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.3.1995, zu welcher die Berufungswerberin trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist (weil die Rechtsvertretung dem erkennenden Senat erst zu einem späteren Zeitpunkt bekanntgegeben wurde, ist eine gesonderte Ladung an den Rechtsvertreter nicht ergangen und hätte die Berufungswerberin selbst für die Verständigung Sorge tragen müssen). Aufgrund rechtswirksamer Ladung haben ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Meldungsleger RI H H und RI E H (als Zeugen) und J K und H M (jeweils als Zeugen) an der Verhandlung teilgenommen.

4.1. Aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere aufgrund der unwidersprüchlichen, sehr glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen sämtlicher vernommenen Zeugen, stand als erwiesen fest, daß zum Tatzeitpunkt im Haus G, ein Barraum mit Barverbau mit zwei Getränkekühlschränken, Gläsern für alkoholische und nichtalkoholische Getränke, Flaschen, Portionierern für härtere Getränke und vier Tischen mit Sitzpolstern als Sitzgelegenheiten, betrieben wurde. Auch war eine Theke mit Barhockern vorhanden. An den Tischen waren Getränkepreislisten aufgelegen, wonach alkoholische und nichtalkoholische Getränke sowie Mischgetränke gegen Entgelt angeboten wurden. Auch wurden in diesem Raum alkoholische und nichtalkoholische Getränke in unverschlossenen Gefäßen (zB. Cola, Bier) gegen Entgelt zum sofortigen Genuß ausgegeben. Diese Getränke wurden immer bei derselben Person, der Kellnerin, bestellt und von dieser serviert.

Konkret wurde von den Zeugen angegeben, daß eine Flasche Sekt mit Gläsern und ein Cola in einer geöffneten Flasche bzw. möglicherweise auch bereits ausgeschenkt in einem Glas serviert wurde. So wurde vom Zeugen K auch ausdrücklich ausgeschlossen, daß er jemals eine Flasche in der "Waldeslust" selbst geöffnet habe. Im übrigen ließ auch das äußere Erscheinungsbild des Hauses G, nämlich einige Laternen, ein großes Werbeleuchtschild für Bierwerbung an der Frontseite sowie ein geschotterter Parkplatz vor dem Haus, welcher durch einen Zaun abgetrennt war, auf einen Gastgewerbebetrieb schließen. Es war daher ein Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar und der Ausschank von Getränken als erwiesen anzusehen.

Im übrigen hat die Berufungswerberin in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu VwSen-220875 ausdrücklich bestätigt, daß der beschriebene Raum, so wie dargestellt, vom Vorgänger von Anbeginn so übernommen und unverändert betrieben wurde.

Die Berufungsausführungen, daß Getränke nur in verschlossenen Flaschen verabreicht wurden, wurden durch die Zeugenaussagen widerlegt und widersprechen im übrigen jeglicher Lebenserfahrung. Vielmehr haben das Verhandlungsergebnis und die ausdrücklichen Aussagen der Zeugen gezeigt, daß die Getränke zum sofortigen Verzehr an Ort und Stelle bestimmt waren und nicht zum Mitnehmen (wie bei einem Geschäft). Im übrigen war auch insbesondere der Aussage des Zeugen J K zu entnehmen, daß das von ihm bestellte Cola in einer geöffneten Flasche bzw. schon in einem Glas ausgeschenkt serviert wurde. Auch konnte er sich an eine Getränkepreisliste erinnern, nach welcher Getränke auch in unverschlossener Form angeboten wurden, wie "Gespritzte", "Whisky" bzw. "Vodka" mit Cola, wobei davon auszugehen ist, daß diese alkoholischen Getränke nicht in der ganzen Flasche (und zwar in einer verschlossenen Flasche) ausgegeben werden. Auch konnte sich dieser Zeuge konkret erinnern, daß am Wandregal mehrere Portionierer für solche harte Getränke vorhanden waren. Auch enthielt die Getränkeliste Cocktails, also alkoholische Mischgetränke, welche von sich aus das Ausschenken in unverschlossenen Gefäßen bedingen.

4.2. Von der Berufungswerberin unbestritten blieb die erstbehördliche Feststellung, daß sich in etwa 100 m Entfernung ein nachbarschaftliches Anwesen befindet. Insbesondere die Aussage des Zeugen RI E H hat auch weiters eine Konkretisierung dahingehend ergeben, daß sich auch vor dem Lokal "W" noch ein Wohnhaus befindet (ebenfalls in etwa 100 m Entfernung). Auch am Zufahrtsweg, nämlich dem Güterweg G, zum Lokal G befinden sich Wohnhäuser in der Form einer Streusiedlung.

4.3. Der hinsichtlich des gegenständlichen Barbetriebes ergangene Schließungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 23.8.1994 wurde aufgrund einer Berufung mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 23.1.1995 aufgehoben.

Der Antrag der Berufungswerberin auf Feststellung über eine Privatzimmervermietung beim Haus "W" in G in A wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 13.12.1994 als unzulässig zurückgewiesen. Darin wurde aber klar und eindeutig festgehalten, daß die Berufungswerberin "eine Showbar mit Bordellbetrieb unterhält, was keinesfalls unter den Begriff der Privatzimmervermietung zu subsumieren ist und daher keine Zweifel darüber bestehen, daß die gastgewerblichen Tätigkeiten der Frau I W der GewO 1994 unterliegen". Weiters wurde darin anhand der vorgelegten Unterlagen festgestellt, "daß die Anlage offenkundig geeignet ist, Nachbarn zu belästigen und die Gesundheit der Gäste zu gefährden. Die Voraussetzungen für die Erlassung eines Feststellungsbescheides liegen somit ebenfalls nicht vor".

Die Berufungswerberin hat mit 1.9.1994 freiwillig den Betrieb beendet und es wird der Betrieb vom "AssoziationsVerein", deren Obfrau sie ist, weitergeführt. Dieser Verein wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 17.11.1994 (noch nicht rechtskräftig) aufgelöst.

4.4. Es wird weiters festgestellt, daß ein Befangenheitsgrund gemäß § 7 AVG hinsichtlich der Berichterin der erkennenden Kammer offensichtlich nicht vorliegt und auch aus den Berufungsausführungen ein solcher Grund nicht abgeleitet werden kann. Ein Recht auf Ablehnung steht jedoch der Berufungswerberin mangels einer gesetzlichen Regelung nicht zu.

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 124 Z9 GewO 1994 zählt das Gastgewerbe zu den nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben, wobei es gemäß § 142 Abs.1 leg.cit. einer Gewerbeberechtigung bedarf, für 3) den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; 4) den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.

Unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, daß die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden (§ 142 Abs.2 leg.cit.).

5.2. Aufgrund des unter Punkt 4. festgestellten Sachverhaltes war erwiesen, daß im Haus G in Aigen i.M. zum angeführten Tatzeitpunkt alkoholische und nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt wurden. Es wurden diese Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkauft bzw. wurden sie unter Beigabe von Gläsern so serviert, daß darauf abgestellt war, daß die Getränke an Ort und Stelle genossen werden. Im Zusammenhang mit der Betriebszeit und der beschriebenen Ausstattung des Betriebes wurde daher das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt.

Auch hat das Beweisergebnis gezeigt, daß auch vom äußeren Erscheinungsbild des Hauses G auf einen Gastgewerbebetrieb geschlossen werden kann, insbesondere geschotterter abgegrenzter Parkplatz, Leuchtreklame, beleuchtetes Werbeschild für eine Bierwerbung usw.

5.3. Im übrigen zeigt aber das Ansuchen der Berufungswerberin um Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Gastgewerbe, daß sie sehr wohl die Absicht hatte, das Gastgewerbe auszuüben, und daß sie zumindest den Verdacht hatte, daß diesbezüglich eine Gewerbeanmeldung erforderlich sei.

Was aber die Einwände betreffend die von der Berufungswerberin behauptete Privatzimmervermietung anlangt, so sind diese nicht Gegenstand dieses Verwaltungsstrafverfahrens, weil spruchgemäß vom Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart einer Bar auszugehen war. Im übrigen wird auf den Zurückweisungsbescheid des Landeshauptmannes und dessen Begründung hingewiesen.

Es wurde daher der Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung objektiv erfüllt.

5.4. ISd vorgeworfenen und bestätigten Tatanlastung war daher insbesondere im Hinblick auf das Merkmal der Ausschank von Getränken die Übertretungsnorm spruchgemäß zu ergänzen.

Im Grunde des § 66 Abs.4 AVG, welcher auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, kann der unabhängige Verwaltungssenat den angefochtenen Bescheid in jeder Richtung abändern. Dies war gegenständlich auch geboten. Die übrige Korrektur betrifft die nach der Judikatur des VwGH geforderte Zitierung der Strafnorm.

5.5. Zum Verschulden ist von der allgemeinen Vorschrift des § 5 Abs.1 VStG auszugehen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Da auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war gemäß § 5 Abs.1 2. Satz VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine solche Glaubhaftmachung ist der Berufungswerberin im gesamten Verwaltungsstrafverfahren nicht gelungen.

Demgegenüber war aber zu berücksichtigen, daß sie selbst zunächst an die Ausübung eines Gastgewerbes dachte und ein entsprechendes Nachsichtsansuchen stellte. Im übrigen wäre es ihr zumutbar gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über allenfalls erforderliche Genehmigungen für den Barbetrieb zu erkundigen, und zwar vor Eröffnung des Betriebes.

Solche Anstrengungen hat sie nicht getätigt, sondern sie hat entsprechende Aufforderungen der zuständigen Behörde mißachtet, sodaß die belangte Behörde zu Recht vom Vorsatz ausgegangen ist. Dies war auch bei der Strafbemessung dann entsprechend zu berücksichtigen.

5.6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zum Unrechtsgehalt der Tat ist im wesentlichen das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung zu benennen sowie auch das Interesse am Kundenschutz. Es sind daher auch eine Gewerbeanmeldung und der erforderliche Befähigungsnachweis zu erbringen. Gerade diese geschützten Interessen wurden aber durch die Verwaltungsübertretung beeinträchtigt bzw.

verletzt. Dies war entsprechend § 19 Abs.1 VStG zu werten.

Die belangte Behörde ist auch zu Recht vom Vorsatz der Berufungswerberin ausgegangen. Dieses Verschulden mußte auch bei der Strafbemessung Berücksichtigung finden. Als mildernd hat die belangte Behörde Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerungsgründe gehen aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht hervor. Zu den persönlichen Verhältnissen schätzte die belangte Behörde - weil keine Angaben vorlagen -, daß die Berufungswerberin kein Vermögen besitzt, keine Sorgepflichten hat und ein monatliches Nettoeinkommen von 20.000 S hat und Liegenschaftseigentümerin von G ist. Demgegenüber bestätigte die Berufungswerberin zwar die Eigentumsverhältnisse, gab aber an, kein eigenes Einkommen zu haben, von ihrem Ehemann unterhalten zu werden und eine Sorgepflicht für eine Tochter zu haben. Mit Ausnahme der Sorgepflicht, weil die Berufungswerberin ja kein eigenständiges Einkommen nach ihren Angaben hat, mußten diese Angaben bei der nunmehrigen Strafzumessung berücksichtigt werden. Im übrigen war doch wesentlich für die Strafbemessung die bisherige Unbescholtenheit (zum Tatzeitpunkt) der Berufungswerberin, sodaß die Verhängung der Höchststrafe keinesfalls gerechtfertigt war. Es mußte daher die verhängte Geldstrafe auf ein entsprechendes Ausmaß, nämlich auf 25.000 S herabgesetzt werden. Diese Geldstrafe erscheint aber im Hinblick auf die Angaben der Berufungswerberin zu ihren persönlichen Verhältnissen (Eigentumsverhältnissen), insbesondere aber im Hinblick auf ihr doch beträchtliches Verschulden und die Beharrlichkeit, mit der sie sich weigerte, eine ordnungsgemäße Gewerbeanmeldung durchzuführen, gerechtfertigt. Da sie den Betrieb seit 1.9.1994 als Obfrau des Vereins "Assoziation-Verein zur Förderung der Unterhaltung" auch weiterführt, war aber eine doch merkliche Bestrafung der Berufungswerberin erforderlich, um sie von einer weiteren Tatbegehung (als Obfrau) abzuhalten. Auch war die verhängte Geldstrafe aus generalpräventiven Gründen erforderlich, zumal die Liegenschaft G auch vor der Berufungswerberin vom Vorinhaber als Barbetrieb ohne behördliche Genehmigung betrieben wurde. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe ist aber nach Erachten des unabhängigen Verwaltungssenates tat- und schuldangemessen und nicht überhöht.

Entsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herabzusetzen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis mußte auch der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend der im Spruch zitierten Gesetzesstelle herabgesetzt werden.

Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat waren, weil der Berufung teilweise Folge gegeben wurde, keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer