VwSen-221207/18/Gu/Atz

Linz, 28.08.1995

VwSen-221207/18/Gu/Atz Linz, am 28. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des K. M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H. V., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1.2.1995, Zl. Ge96-229-1994/Tr, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (Aufstellung eines Verkaufsautomaten in einer Verbotszone) nach der am 22. Juni 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5 Abs.1 VStG, § 367 Z15 GewO 1994, § 45 Abs.1 Z2 VStG, § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer der M. AutomatenvertriebsgesmbH für das Handelsgewerbe im Standort Dornbirn, Dr. A. S. Straße 7a, es verantworten zu müssen, daß von dieser Gesellschaft am 21.

Juni 1994 und am 27. September 1994 das Gewerbe "Handel mit Süßigkeiten und Kleinspielwaren" entgegen § 1 der Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. vom 25. Mai 1994 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten ausgeübt worden sei, indem der am Gartenzaun des Hauses ...straße 9 (zwischen der Kreuzung B 115 und der Zufahrt zum Haus ...straße 1) gegenüber dem Sportplatz in K. angebrachte zweiteilige Warenautomat zur Abgabe von Süßigkeiten und Kleinspielwaren von Volksschulkindern in Anspruch genommen wurde, wobei die Gefahr einer Verletzung von Schulkindern durch nahe an diesem Warenautomaten auf der Straße vorbeifahrende Kraftfahrzeuge und die Möglichkeit von unüberlegten Geldausgaben durch unmündige Minderjährige bestanden habe, obwohl gemäß der zitierten Verordnung zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben und vor Gefahren des Straßenverkehrs, die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi, etc. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln, etc. unter anderem zufolge § 1 Abs. 1.) (gemeint wohl der vorzitierten Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K.) im Bereich der Volksschule K., und zwar gemäß lit. d entlang der ...straße (Bezirksstraße) von der Kreuzung B 115 bis zur Zufahrt zum Hause ...straße 1 untersagt worden sei.

Wegen Verletzung des § 367 Z15 iVm § 52 Abs.4 GewO 1994 und iVm der zitierten Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. wurden ihm in Anwendung des § 367 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden auferlegt, in Anwendung des § 369 GewO 1994 der Warenautomat für verfallen erklärt und der Bestrafte zur Zahlung eines Kostenbeitrages für das erstinstanzliche Verfahren in der Höhe von 300 S verpflichtet.

In seiner rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte im wesentlichen geltend, daß der Tatvorwurf, insbesondere die Zurechenbarkeit und die Tatzeit nicht ausreichend präzisiert sei und nicht klar ersichtlich sei, welcher Tatbestand der Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. erfüllt worden sei. Es sei nicht klargestellt, ob der gegenständliche Automat tatsächlich in der Verbotszone liege. Er habe bereits auf den Umstand verwiesen, daß der Automat ordnungsgemäß aufgestellt worden sei und bislang kein Widerruf erfolgte. Ferner fehle der Hinweis, daß der Automat zu den fraglichen Zeitpunkten tatsächlich betriebsbereit gewesen sei. Im übrigen sei die Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. offensichtlich verfassungs- und gesetzeswidrig. Für den gegenständlichen Automaten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß der Vorfallsbereich den in § 52 Abs.4 GewO genannten Bereichen zugeordnet werden könne. Im übrigen sei die Geldstrafe weit überhöht. Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das anhängige Verfahren einzustellen. In einem ergänzenden Schriftsatz erklärt der Beschuldigte, daß er zum Zeitpunkt der Hinterlegung des das Straferkenntnis enthaltenen Poststückes im Raume Mannheim unterwegs war und ihm die Abholung am 7.2.1995 nicht möglich gewesen sei. Er sei nämlich erst am 10.2.1995 zurückgekehrt. Aus diesem Grunde sei die am 22.2.1995 der Post zur Beförderung übergebene Berufung rechtzeitig.

Aufgrund der Berufung wurde am 22. Juni 1995 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Vertreters des Beschuldigten durchgeführt, worin dieser die bisher vertretenen Standpunkte bekräftigt und im Anschluß an die mündliche Verhandlung eine Ablichtung der Durchschrift der Anzeige der Automatenaufstellung in K., ...straße 9, K., datiert mit 20. Jänner 1994 und gerichtet an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land nachreichte. Im fortgesetzten Verfahren wurde von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das Einlangen dieser Anzeige am 24. Jänner 1994 bestätigt.

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist somit erwiesen, daß zum Tatzeitpunkt eine Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. bestand, welcher die gewerbliche Tätigkeit mittels des aufgestellten Automaten im zur Last gelegten Tatortbereich (Gartenzaun des Hauses ...straße Nr. 9 zwischen der Kreuzung B 115 und der Zufahrt zum Haus ...straße 1) verbot.

Tatsächlich wurde ein Automat des Unternehmens, für das der Beschuldigte als gewerberechtlicher Geschäftsführer einzustehen hat, am 21. Juni 1994 und am 27. September 1994 im Verbotsbereich aufgestellt und betriebsbereit von einem nachforschenden Gendarmerieorgan vorgefunden.

Zuvor, nämlich mit Schriftsatz vom 20. Jänner 1994, eingelangt am 24. Jänner 1994 bei der Gewerbebehörde erster Instanz, hatte das Unternehmen die Aufstellung des Automaten am gerügten Standort angezeigt. Eine Untersagung wegen Hinderungsgründen im Standort im Sinn des § 15 GewO 1994 ist durch die Gewerbebehörde nicht erfolgt. Auch im öffentlichen Recht gilt der Grundsatz von Treu und Glauben und durfte der Beschuldigte darauf vertrauen, daß die Anbringung und der Betrieb des Automaten rechtmäßig war. Besondere Umstände, die die Kenntnis der Verordnung des Bürgermeisters der Marktgemeinde K. vermuten lassen, bestehen (angesichts des Wohnsitzes des Beschuldigten in Vorarlberg) nicht.

Aus all diesen Gründen war dem Beschuldigten trotz des objektiven Verstoßes gegen ein Verbot ein Rechtfertigungsgrund zugutezuhalten und war daher die subjektive Tatseite bezüglich der vorgeworfenen Tatzeit nicht als erfüllt zu betrachten, weshalb das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

Auf der Kostenseite befreite dies den Rechtsmittelwerber von jeglichen Verfahrenskostenbeiträgen (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn K. M., z.Hd. Herrn Rechtsanwalt Dr. H. V., ...straße ., 4020 Linz; 2. Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Zahl Ge96-229-1994/Tr/Amv, Kärntnerstraße 16, 4020 Linz, unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an den Vertreter des Rechtsmittelwerbers.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer