VwSen-221210/2/Kon/Fb

Linz, 27.06.1995

VwSen-221210/2/Kon/Fb Linz, am 27. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des K G, S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. L J K und Dr.

J M, P, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 16.2.1995, Ge96-58-1994, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 2.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben anläßlich der R F vom 11.5.1994 bis 15.5.1994 außerhalb des Bereiches der 'R' bzw. außerhalb des räumlich eingegrenzten und eingefriedeten Messegeländes auf den Plätzen 1. bei der Zufahrt zur Tankstelle des Herrn K in der S, R, auf Grst.Nr., KG R und 2. auf dem Parkplatz des M der HandelsGes.m.b.H. in der S, R, auf Grst.Nr., KG. R Verkaufsstände mit Konditorwaren aufgestellt und den Verkauf solcher Waren durchgeführt und dadurch das Handelsgewerbe an diesen Standorten ausgeübt, ohne hiefür weitere Betriebsstätten bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. zu Ihrer Stammgewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Standort S angezeigt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 368 Ziffer 1 Punkt 10 i.V.m. § 46 Abs.1 und § 46 Abs.3 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 10.000,-- 5 Tagen § 368 Ziffer 1 Punkt 10 GewO" Kernpunkt der erstbehördlichen Begründung für die Bestrafung ist, daß der Beschuldigte außerhalb des Bereiches des Messegeländes das Marktfahrergewerbe nicht befugt hätte ausüben können, weshalb die durchgeführte Tätigkeit nicht dem Marktfahrergewerbe zugeordnet werden kann. Daher sei rechtlich davon auszugehen, daß es sich bei den im Spruch unter 1. und 2. angeführten Örtlichkeiten um weitere Betriebsstätten für das Handelsgewerbe gehandelt habe.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Die Rechtsmeinung der Erstbehörde sei im Ergebnis verfehlt, weil gemäß § 50 Abs.1 Z9 GewO 1973 Gewerbetreibende im Rahmen ihres Gewerbes bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden seien, den Kleinverkauf von Lebensmitteln, Verzehrprodukten oder sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten wie üblicherweise angeboten würden, vorübergehend ausüben dürften.

Darüber hinaus kämen für ihn die Bestimmungen des § 118a GewO 1973 zum Tragen, da er Marktfahrer iSd § 103 Abs.1 lit.c Z13 leg.cit. sei. Rücksichtlich dieser Bestimmung sei er daher zum Verkauf der von ihm angebotenen Waren berechtigt gewesen. Der Verkauf sei im Rahmen des "R" (richtig wohl: Messe) erfolgt, wobei der Begriff "Markt" nicht auf ein bestimmtes Flächengebiet einzugrenzen sei, sondern sich dieser, wie die Bezeichnung "R" schon sage, über das ganze Stadtgebiet von R erstrecke. Selbst wenn dieser Rechtsansicht nicht zu folgen sei, habe der Verkauf jedenfalls im Rahmen eines sonstigen Anlasses im Sinne der Bestimmungen des § 118a GewO 1973 stattgefunden.

In formeller Hinsicht sei zu rügen, daß die Erstbehörde kein Feststellungsverfahren hinsichtlich der Verwirklichung des Straftatbestandes in bezug auf dessen subjektive Tatseite getroffen habe. Aus diesem Grund erweise sich das erstbehördliche Verfahren als mangelhaft. Es sei ihm nämlich in subjektiver Hinsicht kein vorwerfbares Verhalten zur Last zu legen, da er schon mehrere Jahre hindurch in diesem Bereich aus Anlaß des R unbeanstandet einen diesbezüglichen Verkauf durchgeführt habe. Er hätte daher annehmen können, daß dieses erlaubt sei. Es sei ihm daher ein entschuldbarer Rechtsirrtum zuzubilligen. Die diesbezügliche Gesetzesbestimmung sei im übrigen ja auch nicht eindeutig nachvollziehbar und es sei insbesondere in der Gewerbeordnung nicht definiert, was als "sonstige Anlässe" iSd § 15 Abs.1 Z9 bzw § 118a leg.cit. zu qualifizieren sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 50 Abs.1 Z7, 8 und 10 (früher 6, 7 und 9) GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende insbesondere soweit gesetzlich nicht anders bestimmt ist, im Rahmen ihres Gewerbes auf Märkten und marktähnlichen Veranstaltungen nach Maßgabe der §§ 286ff (früher 324) Waren verkaufen und Bestellungen entgegennehmen; auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen Waren verkaufen, Bestellungen entgegennehmen und Kostproben verabreichen oder ausschenken und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen, Landesausstellungen und sonstigen Anlässen die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln, Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, vorübergehend ausüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus.

Gemäß § 275 (früher 118a) leg.cit. sind Gewerbetreibende, die aus dem Beziehen von Märkten ein eigenes Gewerbe machen, auch berechtigt, im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße zu verkaufen und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmitteln und Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, sowie die Herstellung von Zuckerwatte mittels Zentrifuge auszuüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus. Märkte oder Gelegenheitsmärkte sind jedoch kein sonstiger Anlaß, der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt, auf dem der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird.

Aufgrund der vorstehenden gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, daß der Beschuldigte außerhalb des Messegeländes, welches aufgrund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 24.10.1990, Ge846-90, zugleich auch das Gebiet für den mit dem zitierten Bescheid genehmigten Gelegenheitsmarkt bildet, nicht berechtigt war, das Handelsgewerbe wie auch das Marktfahrergewerbe auszuüben.

Nach dem Wortlaut des § 50 Abs.1 Z8 (... und messeähnliche Veranstaltungen....) stellen Messen im Sinne der zitierten Gesetzesstelle Veranstaltungen dar. Als Veranstaltungen finden sie auf einem hiefür vorgesehenen und räumlichen festgelegten Gebiet statt. Messegebiet kann demnach nur jenes sein, auf welches sich der Messebetrieb im Sinne des Ausstellens, des Verkaufs und der Entgegennahme von Bestellungen auf Waren erstreckt. Da diese Tätigkeiten, welche insgesamt den Messebetrieb ausmachen, außerhalb des Messegeländes nicht erfolgen, sondern eben nur auf dem Messegelände, kann daher nicht, wie der Berufungswerber vermeint, davon ausgegangen werden, daß das ganze Stadtgebiet von R als vom Messebetrieb erfaßt gilt. Diese Einschränkung auf das Gebiet des Messegeländes gilt auch für den erwähnten Gelegenheitsmarkt, dessen Gebiet mit dem des Messegeländes zusammenfällt. Sohin war der Beschuldigte auch aufgrund seiner Marktfahrerberechtigung nicht befugt, außerhalb des Messe- bzw. Gelegenheitsmarktgebietes, auf den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten und näher umschriebenen Örtlichkeiten, die ihm angelastete Verkaufstätigkeit auszuüben. Dies deshalb, weil die dort vorgenommene Verkaufstätigkeit des Beschuldigten weder im Zusammenhang mit sonstigen Anlässen im Sinne der Bestimmungen des § 50 Abs.1 Z10 bzw § 275 leg.cit. noch sonst mit Festen oder Sportveranstaltungen im Sinne der zitierten Gesetzesstelle, standen. So ist im § 275 leg.cit.

ausdrücklich angeführt, daß Märkte oder Gelegenheitsmärkte kein sonstiger Anlaß sind, der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt, auf dem der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird. Daß auch Messen oder messeähnliche Veranstaltungen nicht mit besonderen Anlässen im Sinne der voran zitierten Gesetzesstellen, gleichzusetzen sind, ergibt sich vor allem auch daraus, daß der Gesetzgeber sowohl im § 50 Abs.1 Z10 leg.cit. als auch im § 275 leg.cit. mit der jeweils gesonderten Anführung der Fälle eines Festes, einer Sportveranstaltung, einer Landesausstellung oder eines sonstigen Anlasses, eben diese Fälle voneinander unterscheidet. Sonstige Anlässe iSd § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994 sind beispielsweise Kongresse, Seminare aber auch Autorenlesungen (siehe Kobzina-Hrdlica, Gewerbeordnung 1994, Verlag Österreich, FN 4 zu § 50 Abs.1 Z10 GewO 1994, Seite 90). Es würde hier zu weit führen, noch sonstige Geschehnisse anzuführen, die als Beispiel für "sonstige Anlässe" zu erachten wären. Fest steht jedoch, daß der Umstand des Stattfindens der "R" als solcher keinen sonstigen Anlaß darstellt, der außerhalb des Messegeländes, jedoch noch im Stadtgebiet R stattfindet. Zudem sind Ausnahmeregelungen wie § 50 Abs.1 Z10 grundsätzlich restriktiv auszulegen.

Ein entschuldbarer Rechtsirrtum iSd § 5 Abs.2 VStG kann dem Beschuldigten deshalb nicht zugebilligt werden, da von ihm als Gewerbetreibender verlangt werden kann, die Gewerbeordnung in ihren Grundzügen zu kennen. Sohin mußte er wissen, unter welchen Voraussetzungen er außerhalb seines Gewerbestandortes die Verkaufstätigkeit ausüben kann, bzw wann und wo er berechtigt ist, sein Marktfahrergewerbe auszuüben. Der Umstand, daß er angeblich schon früher unbeanstandet diese Tätigkeit ausgeübt hat, stellt weder einen Rechtfertigungs- noch einen Entschuldigungsgrund für die ihm angelastete Verwaltungsübertretung dar.

Der erstbehördliche Schuldspruch ist sohin zu Recht ergangen.

Was die Strafhöhe betrifft, die vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist zunächst festzuhalten, daß jede Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates war nicht festzustellen, daß die Strafbemessung unter Außerachtlassung der Bestimmungen des § 19 erfolgt ist. Zum Strafausmaß ist zu bemerken, daß dieses durchaus dem Schuldund Unrechtsgehalt der Tat entspricht, weil durch diese insbesondere die Interessen der befugten Gewerbetreiber gefährdet wurden. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das Strafausmaß dem Beschuldigten wirtschaftlich nicht zumutbar wäre. Auch aus Gründen der General- wie Spezialprävention wäre eine Herabsetzung der Strafe nicht zu vertreten.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die vorliegende Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen war.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h