VwSen-221231/5/Le/Km

Linz, 16.04.1996

VwSen-221231/5/Le/Km Linz, am 16. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des R... L..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 3.5.1995, Ge96-20-1995, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG mit "§ 368 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994" zitiert wird.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 600 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger zwangsweiser Einhebung zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 3.5.1995 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 Gewerbeordnung 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.d der Sperrzeitenverordnung eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, am 5.2.1995 seine Gastgewerbebetriebsanlage in der Betriebsart einer Bar im Standort ... U..., M..., durch den Kellner E... E... bis 8.00 Uhr offengehalten und Gäste bewirtet zu haben, obwohl für diese Gastgewerbebetriebsanlage die Sperrstunde auf 4.00 Uhr festgesetzt sei.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Tatbestand aufgrund einer Anzeige des GPK Ulrichsberg festgestellt worden sei. Der als Zeuge vernommene Kellner E... E... hätte bestätigt, daß am 5.2.1995 das gegenständliche Lokal bis 8.00 Uhr offengehalten und Gäste bewirtet worden seien. Er sei vom Beschuldigten angewiesen worden, die Sperrstunde einzuhalten; er sei erst seit kurzem in der Branche tätig.

Die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten, daß er nicht immer für Verfehlungen von Dienstnehmern bestraft werden könne, wurden dadurch entkräftet, daß gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 der Gastgewerbetreibende dafür zu sorgen hätte, daß die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen während den festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen sind. Während dieser Sperrzeit dürfe er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten.

Weiters wurden die Gründe für die Strafbemessung dargelegt.

Erschwerend wurden dabei wiederholte Übertretungen der Gewerbeordnung gewertet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 11.5.1995, mit der schlüssig beantragt wurde, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend verwies der Bw auf seinen Einspruch vom 26.2.1995 sowie darauf, daß Herr E... von ihm den Auftrag gehabt hätte, zuzusperren, die Gäste aus dem Lokal zu weisen und nichts mehr zu verabreichen. Der wahre Täter sei daher Herr E... und nicht er. Er habe weiters Sorgepflicht für eine Familie und werde wahrscheinlich in 20 Jahren immer noch für bereits getilgte und verbüßte Vergehen zu leiden haben, weil ihm der Gewerbereferent nicht gut gesinnt sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich im Zusammenhang mit der Berufung, daß der Sachverhalt ausreichend erhoben ist und keine Tatsachenfragen offen geblieben sind.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte daher in Ansehung des § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

4.2. Gemäß § 368 Z.9 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer 9. die Bestimmungen des § 152 oder der aufgrund des § 152 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält; Wie bereits im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend wiedergegeben, ist für den gegenständlichen Gastgewerbebetrieb die Sperrstunde bei 4.00 Uhr verbindlich festgelegt. Aus der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Ulrichsberg sowie der Zeugenaussage des E... E... steht fest, daß am 5.2.1995 diese Sperrstunde eben nicht eingehalten wurde, indem das Lokal nicht um 4.00 Uhr früh geschlossen, sondern bis 8.00 Uhr offengehalten wurde und Gäste bewirtet worden waren.

Dies hat der Bw im übrigen auch nicht bestritten, sodaß der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

4.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite vermeint der Bw, für diese Verwaltungsübertretung deshalb nicht verantwortlich zu sein, weil er seinem Kellner E... E... den Auftrag erteilt hätte, zuzusperren, die Gäste aus dem Lokal zu weisen und ihnen nichts mehr zu verabreichen.

Mit dieser Argumentation befindet er sich jedoch in einem Rechtsirrtum, und zwar aus folgenden Gründen:

Zum Verschulden bestimmt § 5 Abs.1 VStG folgendes:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt ist und über das Verschulden nichts anderes bestimmt ist, ist daher im Sinne der obigen gesetzlichen Bestimmung im vorliegenden Fall Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß einem Gewerbetreibenden, wie es der Bw ist, zugemutet werden kann und muß, daß er die maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften, insbesonders auch die Vorschriften über die Sperrzeitenverordnung, kennt oder sich zumindest darüber Kenntnis verschafft. Es ist eine Verpflichtung, für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu sorgen und Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen zu vermeiden.

Die Rechtfertigung des Berufungswerbers, daß er seinen Kellner Ernst EDER mit der Einhaltung der Sperrstunde beauftragt und ihn angewiesen hätte, die Gäste aus dem Lokal zu weisen und nichts mehr zu verabreichen, ist kein geeigneter Nachweis für ein mangelndes Verschulden gemäß § 5 Abs.1 letzter Satz VStG. Wenn auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Gewerbeinhaber zugebilligt wird, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu übertragen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, so ist dennoch vom Gewerbeinhaber das mangelnde Verschulden dann dadurch glaubhaft zu machen (siehe oben § 5 Abs.1 letzter Satz VStG), daß alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Hiebei kann jedoch der dem Beschuldigten obliegende Entlastungsnachweis nicht allein schon durch die Behauptung erbracht werden, daß er die ihn treffende Verpflichtung auf eine bei ihm angestellte Person übertragen hat. Es bedürfte vielmehr eines weiteren Nachweises, in welcher Form er diesen Kellner belehrt und beauftragt hat und weiters, daß er auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen hat (siehe VwGH vom 18.9.1987, 86/17/0021). Es kann daher die Namhaftmachung einer Person und der Hinweis auf eine erfolgte Belehrung den Berufungswerber noch nicht entlasten.

Der Bw hat nicht einmal behauptet und auch keinen Nachweis dazu angeboten, daß er den Kellner E... E... eindringlich belehrt und auch überwacht hätte.

Aus Gründen der Verwaltungsökonomie wird in diesem Zusammenhang auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinge wiesen, wonach selbst kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht den Anforderungen eines wirksamen Kontrollsystems, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, daß es die tatsächliche Einhaltung der Verwaltungsvorschrift sicherstellt, genügen. Auch die bloße Erteilung von Weisungen reicht zur Entlastung nicht aus (VwGH 21.1.1988, 87/03/0230).

Vielmehr sind daher vom Gewerbeinhaber solche Maßnahmen zu treffen, die unter den gegebenen Voraussetzungen aus gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Behauptungen darüber, ob und welche Maßnahmen der Bw getroffen hat, fehlen aber im gesamten Verfahren und wurden auch in der Berufung nicht aufgestellt.

Damit ist es dem Bw jedoch nicht gelungen, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Sperrstunde kein Verschulden trifft, sodaß den Bw an der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung Verschulden in Form von zumindest Fahrlässigkeit trifft.

4.4. Die Strafbemessung wurde im angefochtenen Straferkenntnis den Grundsätzen des § 19 VStG entsprechend dargelegt und begründet, wobei im erstinstanzlichen Verfahren der Bw entsprechende Angaben hinsichtlich seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse verweigert hat. Wenn der Bw nunmehr in der Berufung vorbringt "Sorgepflicht für eine Familie" zu haben, so hat er es unterlassen, auch diesbezüglich nähere Angaben zur Konkretisierung vorzubringen. In Anbetracht der gewerberechtlichen Vorstrafen, die zwar nicht einschlägig sind, und in Anbetracht der doch massiven Überschreitung der Sperrstunde war dennoch eine Herabsetzung der verhängten Strafe - auch unter Berücksichtigung des Strafrahmens von 15.000 S - nicht möglich.

4.5. Die Korrektur der gesetzlichen Grundlage der Strafverhängung war zur Anpassung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 600 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b